如前文（〈附帶民事訴訟制度的存廢〉）所述，刑事附帶民事訴訟制度在中國一直存在爭議，有學者主張廢除該制度，重要原因之一是刑事被害人的損害賠償範圍。一方面在於附帶民事訴訟是否包含精神損害賠償，另一方面在於物質損害賠償本身的範圍大小。
現行法例限制 另提訴訟權利
《刑事訴訟法》第99條規定，「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。」此條規定1979年已有，幾十年歷經幾次立法修改也沒有作出改變。與此同時，《刑法》第36條規定，「由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。」無論「物質損失」還是「經濟損失」，學界通說理論一般將其解讀為僅指物質方面損失，不包括精神損害賠償。
2012年最高人民法院關於適用《刑事訴訟法》的《解釋》第138條規定，「因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。」該司法解釋不但不受理在刑事訴訟程序中提起的精神損害賠償請求，而且還限制了被害人另行提起因為犯罪行為所遭受的精神損害賠償的民事訴訟的權利。這一規定一直以來飽受爭議，中國民事法律認可精神損害賠償，在《民法通則》時代，民事訴訟就已經包括了精神損害賠償，《民法典》時代精神損害賠償的範圍更為擴大。
爭議焦點在於最高法院在其所做的關於《刑事訴訟法》的司法解釋中是能否規定單獨民事訴訟的內容，以及最高法院能否作出與民事實體法不相符的規定。儘管存在爭議，但最高法司法解釋是既有權又有效的法律規範，所以多年來實踐中對於附帶民事訴訟的精神損害賠償請求大都是不予支持的。
2018年修法後，2020年最高法院所做的新司法解釋對此條作了一處修改，加了兩個字：因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院「一般」不予受理。
法院態度變化 司法實踐突破
需要指出的是，全國人大常委會的立法修正案對於《刑事訴訟法》中的附帶民訴條文並沒有作出修改，這是最高法院的態度發生了變化，儘管仍然堅持對精神損害賠償不予支持的立場，但不再絕對化了，可以說是為精神損害賠償打開了一扇窗。
司法解釋修改後不久，上海市某法院即作出了首個支持附帶民事訴訟精神損害賠償請求的判決。該案中，被告人牛某使用暴力手段，多次姦淫智障未成年女孩，檢察院以強姦罪對牛某提起公訴。被害人提起附帶民事訴訟，要求賠償精神損害5萬元人民幣，其家屬同時請求檢察院支持起訴。檢察院認為，牛某的行為使未成年被害人遭受嚴重精神創傷，同時給被害人家庭造成極大影響，於是依法支持被害人及其法定代理人提起精神損害賠償訴訟。
法院審理後認為，根據該案的具體情況，給予被害人一定的精神損害賠償更能體現對未成年人特殊保護的原則，最終判決牛某有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，並一次性賠償被害人精神撫慰金3萬元人民幣。該案例意義重大，被作為典型案例入選了2020年最高檢《未成年人檢察工作白皮書》。
精神損害賠償是否必要？
在刑事附帶民事訴訟制度中增加精神損害賠償是否必要？贊成者認為，首先是法治統一的必然要求。法律是一個系統，從維護法律體系和法治的統一性角度考量，作為本質上屬於民事訴訟的刑事附帶民事訴訟，理應包括精神損害賠償，使其與民事法律相一致。其次，是全面保障人權的必然要求。賠償請求是公民的一項基本人權和維護其合法權益的一種手段，公民對犯罪行為給其造成的精神損害應當依法享有提出賠償的權利，不應因為訴訟程序的不同而有所不同。再次，是公平正義訴訟理念的必然要求。否定刑事被害人精神損害賠償權既不利於恢復被犯罪行為所破壞的社會關係，也不利於撫平被害人的心理創傷，使公平正義打了折扣。
有學者指出，刑事附帶民事訴訟程序在設立之初，不包括精神損害賠償具有一定的合理性。屬於一種特別的刑事訴訟程序，根本目的是服務於刑事訴訟目的，通過懲罰犯罪維護社會秩序，而不是維護被害人的私權，這才是它排斥精神損害賠償的根本原因。加之《刑事訴訟法》立法之初還沒有民事立法，不存在精神損害賠償，也談不上立法協調和一致。但《民法通則》立法實施以後以至於當今的《民法典》時代，立法體系的統一和一致成為了法治的應有之義，不容忽視。
附帶民事訴訟與刑事訴訟「同源不同質」，並不因適用的訴訟程序不同而改變其性質。在本質上仍然屬於民事訴訟的刑事附帶民事訴訟，應當將精神損害納入其賠償範圍。
可行的做法可以考慮分步驟進行，立法修改可以先在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償，只須在第99條中刪除「物質」二字即可；隨後的司法解釋可以在確定賠償時考慮的因素、精神損害賠償數額的計算等方面逐步完善；並探索配套建立國家刑事損害賠償基金。
