三權分立：一個瞎子摸象的現象

最近「三權分立」引發了很多討論。本文簡介三權分立的起源，弄清楚這詞的不同理解。用了「關鍵字搜查」，發覺原來廣泛流傳的往往並不是事實。大律師不小心的分析和把三權分立說成是普通法下的重要憲制原則，真是法律界別的天大笑話。至於通識科和《基本法》的教育，建議把公民教育重新定位，從港到國，由淺入深，統一教材。

教統局提出了修訂高中通識教科書有關三權分立的内容。之後特首提出了香港是沒三權分立，引發了很多討論。各界提出了很多不同和各走極端的看法。例如。從官方文件和香港法庭的判案書，發覺了很多人對三權分立有不同的理解，再加上有人以「政治凌駕法治」，問題變得更大了。本文簡介了三權分立的起源，弄清楚這詞的不同理解，有些矛盾如大律師公會提出的一些問題是可以解決的。可惜的是政府和專業公會沒有好好處理。另一特別之處是用了「關鍵字搜查」，確認了一些重要事實。原來廣泛流傳的往往並不是事實。

教育局對三權分立和「行政主導」的看法

從修訂高中通識教科書有關三權分立的内容，看一看被刪去和改寫的部分，便可知道他們接受和不接受的觀念。

一本書刪去的內容：

• 雖然《基本法》沒有明確列明香港是實行三權分立和行政主導，但社會普遍認為香港是以此作為權力分配的原則。
• 三權分立，即行政權（香港政府）、立法權（立法會）和司法權（各級法庭）三權互相制衡，以免任何一方面權力過大。
• 信奉三權分立原則，…… 並在一定程度上發揮監察及制衡行政機關的作用。

另一本書修定後內容：

《基本法》亦沒有訂明特區政府的體制是三權分立或「行政主導」，但無論是在殖民統治時期的港英政府或是在回歸後的特區政府，香港政治體制特色「偏向行政主導」，行政機關（尤其是行政長官）擁有較大權力。

很明顯，他們已經刪除了：

• 「三權分立」；
• 「三權互相制衡，以免任何一方面權力過大」和
• 「監察及制衡行政機關」。

同時，接受了以下的説法。

• • 《基本法》亦沒有訂明是三權分立或「行政主導」；
  • 香港政治體制特色「偏向行政主導」；
  • 行政機關（尤其是行政長官）擁有較大權力。

本文會從不同的角度分析和討論這些改動。

三權分立的不同理解

在一個國家或地區，把不同的權力分布在不同的機關部門，有權有責，十分合理。這就是「權力分立」的基本精神。最常聽見的當然是三權分立。有人會問，權力是不是一定「三種」？是不是一定是「行政權」、「立法權」與「司法權」這三種？資料的說法是中華民國「五權分立」，而多了的是具有中國特色的「考試權」及「監察權」。另一例子是香港九七前的宗主國，普通法大阿哥英國，在他們現在大學法律教科書（例如： Le Sueur, A., M. Sunkin and J. Murkens, Public law: text, cases and materials, Oxford University Press, 2019）中，有討論「地位超然國會的權力」，另外還有「皇權」。但在香港，一般人認為三權主要是「行政權」、「立法權」與「司法權」。表面上這與《基本法》也並沒有任何矛盾，人們也沒有異議。為什麼政府還是說沒有三權分立？

要回答這問題，先要理解三權分立這詞的來源。「權力分立」（separation of powers） 這一名詞首先由啟蒙時代英國的哲學家約翰·洛克（ John Locke） 在其《政府論》中所提出，而這樣的設計通常以法國哲學家孟德斯鳩（法語：Charles Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu）後繼提出的三權分立（拉丁語：trias politica）而被熟知。三權分立即立法、行政、司法三種國家權力分別由三種不同職能的國家機關行使、互相制約和平衡的學說和制度。由於他們的成功，「互相制衡」成為了三權分立的必然目標。最成功的例子是美國立國也把這思想放進《憲法》。綜合來說，三權分立可分為「三權分立，不提制衡」和「三權分立，互相制衡」兩個不同類型。它們的主要的分別是「監察和制衡」的程度。但因洛克和孟德斯鳩的學説實在太成功，「三權分立，互相制衡」便成為了預設。在香港法庭的紀錄separation of powers會自動地翻譯為「三權分立」。谷歌翻譯也是一樣。我在法庭找的很少「權力分立」而不是三權分立的情況，而孟德斯鳩的三權分立在西方通常是拉丁語表示（trias politica）。我們需要留意賦予香港機構的權力都是中央政府授權的。因此為簡化起見，我們關注的是授權權力，而不是像國家那樣的絕對權力。

關鍵字搜索

在整個討論過程中，有很多「是/不是」和「有/沒有」問題。現在科技發達和資料很公開，要回答這些問題的一種方法是透過「關鍵字」搜索文件和互聯網，例如香港法庭的紀錄，結果真有趣。

《基本法》有沒有提及「行政主導」？

我們很常聽見香港是「行政主導」，但有不同人説《基本法》沒有提及。我想分享幾點。第一是當我在清華大學上有關《基本法》的課時，我們的專家教授要我帶回家的就是「行政主導」這四個字。如果我們從頭到尾去閲讀《基本法》百多條條文，是找不到「行政主導」的。但用電腦一找，這詞是在文件20。似乎，這詞語是沒有定義的。其實，這四個字其實只是強調行政長官的權責而已。

要補充的一重點，「行政主導」是指「行政長官主導」而不是「行政機關主導」。這理念有點像衛奕信 (現為 Lord David Wilson, Baron Wilson of Tillyorn）做港督時的政治體制。當時港督同時為立法局主席，再加上當然和委任議員為多數，效率特高。他不為香港終審法院之首，是因為司法很專業，以及宗主國有很多專家。所以當年是以英國樞密院（Privy Council）為終審庭。當彭定康做港督時，表面是還政於民，實質是削領導之權，這是英國離開殖民地時的兩個習慣手法之一。最近拜讀了葉劉淑儀議員有關這些背景名為《論三權分立》的文章，覺得十分精彩。難得是她從哲學、歷史、政治的角度，加上客觀精準的分析，從也把我幾十年來的回憶帶回來。

大律師公會理解為「三權分立，互相制衡」

香港大律師公會在 2020 年 9 月 2 日對行政長官及教育局局長最近表示香港特區的憲制體系內沒有三權分立，就有關言論表示關注。他們説：「一個在三權分立原則下運作的政府有行政，立法及司法三個分支。各分支理應獨立行使它們各自的權限，並實施相互的權力制衡，從而避免權力過分集中，防止濫用，以達至加強法治的目的。」很明顯地他們把三權分立理解成「三權分立，互相制衡」（trias politica）。

他們又說：「上述的言論偏離了過往不少法庭闡述香港特區政府架構的權威案例。該些案例均屬香港法律的一部分。這些言論亦與兩任首席法官過往作出的聲明有所偏離。這令公眾揣測政府在現行憲制及法律框架下究竟是如何運作。」他們列了四個判詞的編號。有關三權分立，它們説法很相似。但以下判詞説得祥細一些，所以我選來討論：

梁國雄 對 香港特別行政區立法 會主席 (2014) 17 HKCFAR 689 第 27 段：

27. It is convenient to deal, first, with the relevant common law principles.  Although these principles have their origin in the power, privileges and characteristics of the Parliament, in particular the House of Commons, in the United Kingdom and in the recognition by the courts of the exclusive authority of the Parliament to determine its own internal procedures, it is preferable now to regard the relationship between a legislature and the courts as an outcome of the application of the doctrine of the separation of powers.  This doctrine is a common law doctrine which, in the case of Hong Kong, is reinforced by the constitutional separation of powers provided for by the BL.  Sections 1 and 2 of Ch IV “The Political Structure” set out the powers and functions of the Executive and Executives Agencies while Sections 3 and 4 make similar provision for the Legislature and the Judiciary.  Art 2 of the BL also recognizes the separation of powers in providing:

“The National People’s Congress authorizes the Hong Kong Special Administrative Region to exercise a high degree of autonomy and enjoy executive, legislative and independent judicial power, including that of final adjudication, in accordance with the provisions of this Law.”

判詞引用了《基本法》的第四章「政治體制」的第一節「行政長官」，第二節「行政機關」，第三節「立法機關」，第四節「司法機關」。完全不提「監察和制衡」。這就跟大律師公會的定義不同。準確的說法應該是「四權分立」。翻譯成三權分立不太準，但勉強可接受。當然絕對不是「三權分立，互相制衡」（trias politica）。大律師公會真的沒有看清楚。

讓我們分享另一個特殊情況。 對於HCB 10764/2003 Re：Lau Kit Fung 的判書，它的第四段說「…separation of power ensrined in Articles 63, 80 and 85 of the Basic Law.……」《基本法》第63、80和85條條文只提三權中的「司法權」，應否稱為「單權分立」?

至於香港大律師公會該聲明提及兩位首席大法官的説法，兩人都有說三權分立，但公會提供的資料中，只有一位是提及「互相制衡」。從此可知道三權分立必然是「互相制衡」這理念已深入民間。難怪聽説鄧小平當年堅持不用三權分立這説法，真是有遠見。

香港法院判案中有否「三權分立，互相制衡」？

郭榮鏗有説過香港法庭是有提及「三權分立，互相制衡」的判詞。我找到的只有一個很熱鬧案件，資料如下：

CACV541/2019  [2020] HKCA 557日期:29/07/2020

LEUNG KWOK HUNG v. SECRETARY FOR JUSTICE AND ANOTHER

…incompatible with the constitutional order of separation of powers, checks and balances, and the rule of law enshrined in the Basic Law (‘BL’) having regard in particular to BL 2, 8, 17(2), 18, 48, 56(2), 62(5), 66 and 73(1), considering inter alia one or more of the following features of the ERO:

這是郭榮鏗提出的其中一個「問題」。法官們對這個問題沒有提出判決，他們只聽問題，最後批准了「上訴許可」。郭榮鏗當然知道會有這紀錄。

另外郭榮鏗表示，三權分立是普通法下的重要憲制原則，指法律界和司法界人士一直秉持這個原則，尤其在法官處理公共行政案件時，一定會引用相關原則。看完郭榮鏗的講法，感覺得又嚇死又笑死。一個在英國讀完大學一年級法律的人都知道這不是事實。他是在英國取得法學士。究竟是他是無知，博大霧，還是表現了大律師的最高技巧，死都拗番生？説得大聲，就以為其他人會信？香港大律師公會對政府有這麼多批評，我常常不同意他們的看法。我猜想是他們還是用回歸前的角度來看香港法律。而他們對會員這個重大錯誤可以不理，真是奇怪。

「第43條文」測試

「行政長官」是有兩個不同的職責。《基本法》第60條説明了眾所周知「行政機關」首長（簡稱為「政首」）之職，問題不大。但是她的另一職責就是「特區的首長」（簡稱為「特首」）。我在之前的文章〈《港區國安法》與香港法律框架〉已有論述。要測試一份文件有沒有清楚理解「行政主導」的精神，只要一看有沒有提《基本法》第43條文或它的精神可以。

在政府中有兩次明確地「通過」這測試。其一是這是律政司司長在9月5日的網誌。這是政府對三權分立説得最好的文章。法理清楚而舉例清晰。有人説它來得太遲。我相信政府可能是把問題看成「教育」而不是「法理」問題，遲了找她出手。唯一令我擔心的是她提供的例子中一句説得很準但有人會誤解為行政機關擁有較大權力。這說法有點似但不同教育局容許的「行政機關（尤其是行政長官）擁有較大權力」。的説法。「特首」有較大權力，但絕對不是行政機關擁有較大權力。

特首在9月1日的記者招待會提及三權分立時，她花了太多時間解釋《基本法》的內容，也有提及《基本法》第43條。令我最深印象是發言最後指出，她希望從自己這屆政府開始「正本清源、撥亂反正」，正確的說話「要有膽量說出來」。什麼是本？什麼是源？如何正本？如何清源？真是「超離地」。説完這八個字，記者可作標題。再無問題，因為普通人真是不知如何問。

以下是「無法通過」這測試的文章。

在香港特別行政區政府新聞處2015年12月出版的《基本法，香港便覽》，它有提及香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命，但沒有提及兩大職權。

特首在《港區國安法》的記者招待會，失敗在她當時沒有第一時間提出她有兩個身份，就是「特首」和「政首」。記者追問的時候，她手拿着一本《基本法》，想解釋這個論點，也想引用《基本法》。可惜的是因為沒有事前準備，「提場」也未準備好，弄到有點進退失據。

楊潤雄的最精準說法

在差不多完稿時，聽到楊潤雄最精準的看法。他說以往的確有人提及本港實行三權分立，局方並非限制某項資訊的傳播，但指中學教科書涉及基本知識，而非政治討論，認為教科書按《基本法》描述香港政制最為適合。我最喜歡的是「基本知識」，「按《基本法》描述」。政治討論，應留給有知識，有足夠思考能力的大人。

討論和建議

毫無疑問，《基本法》描述香港政制最為適合，也成為這方面的經典。《基本法》的制訂和應用是經歷三個時代（衛奕信，彭定康和回歸之後），兩個不同的法制（普通法和中國法），所以有點抽象和複雜。再加上假理念、假消息到處都是。因此，很難學習和理解它。一個經典的假理念就是最近被「炒」的副教授，他提出了「法治的四個層次」。第四層次為「以法達義」，表面合理。一問學生，如不成功，有何方法？「違法達義」真是呼之欲出，可成第五層次。可是有很有人還以他有關著作作為「法治」的唯一參考，對此極為擔心。

為了更好地學習，提出了以下建議：

1. 要循序漸進才能學得好。
2. 所以有關《基本法》只可在高中才教授。
3. 統一教材和老師培訓極為重要。現在很多老師都表示缺乏認識和覺得困難。
4. 公民教育應先行，國民教育滲入其中。例如，當教授公民的觀念時，當然會帶出公民責任和權利。應帶出香港公民作為中國國民在外地可享領使保護，可參考一編拙作〈從外交和政府角度看鑽石公主號郵輪事件〉。
5. 除了學生以外，普羅大眾也不大了解公民、國民的理念、權利和義務，為何不做一本「公民手冊」。用圖畫帶出特首的超然憲制地位。比看條文容易得多。
6. 整體來說，我希望公民教育可帶出「認識香港，熱愛香港，常講香港」（簡稱「識愛講」）的認同。進一步達致「認識中國，熱愛中國，常講中國」。
7. 認識香港，不單只是公民和權利，也要知道香港的歷史文化。一些例子包括鄉村文化、古蹟等。香港回歸是一個很有趣的故事，所以我「常常講」給外地朋友聽。一些古蹟或建議古蹟和香港歷史很有關係，例如「嶼北界碑」。我也會和外地朋友介紹鄉村節慶。
8. 中國5000多年文化，實在太多東西可以説。建議文化歷史先行，有一定了解後才帶出現代國家管治。

結論

本文源出至教科書應否把三權分立的內容刪除。做了一些分析和討論，真是有些意外發現。楊局長説得對，教科書按《基本法》描述香港政制最為適合。香港是否三權分立，根本不用討論。我對大律師們不小心的分析和把三權分立說成是普通法下的重要憲制原則，真是法律界別的天大笑話。三權分立有兩個很不同的理解。這些討論令我想起一個瞎子摸象的現象。至於通識科和《基本法》的教育，建議把公民教育重新定位，從港到國，由淺入深，統一教材。避免不必要的爭論。最後達致「識愛講香港」和「識愛講中國」那就好了。

趙炳權

教授、工程師，香港大學哲學博士，曾在倫敦大學、北京清華大學、法國藍帶國際學院學習數學、國情和廚藝。以《滿漢全席在香港》的論文，成為香港第一個獲頒法國漢斯香檳阿丹尼大學品味高級學院大學文憑的人，也是香港唯一的註冊國際禮賓和外交顧問。 現在是國際禮賓和外交顧問、法國國際美食會副理事、香港酒業總商會顧問、悉尼協議（Sydney Accord）審查員、《美饌生活》和《酒誌》專欄作家。 曾為香港航空業協會副會長、職業訓練局第一批 「VTC專家（2006年-2019年）」。接受超過100次媒體採訪報道，包括「自由風，自由Phone」、「時事大破解」和「千禧年代」和各電視台和電台訪問，香港學術及職業資歷評估局兩個培訓範籌（工程和服務）的專家。 生性喜愛分析世間事物。信念是「不單看樹木，也看樹林，再看樹木間的事物，看得通透才可解決問題」。 專長及興趣極之廣泛，包括分子料理，飲食文化，課程認證，食品安全和科技，航空，鐵路工程，生活時尚科技及產品，電腦工程，音樂，術數和國學。

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