「港版國安法」立法後是否有追溯期？

由亞太法律協會主辦，香港公民協會、香港華人革新協會支持的「深度探討《港區維護國家安全法》」的亞太法律協會網上研討會在2020年6月13日舉行，研討會由亞太法律協會會長鄺家賢律師主持，主講嘉賓分別是香港立法會前主席、香港政策研究所副主席曾鈺成先生、身兼香港行政會議非官守成員的資深大律師湯家驊以個人身份參與，以及香港科技大學工商管理學院經濟學系榮休教授雷鼎鳴博士，基本法委員會副主任譚惠珠透過視像講話。

受限聚令規管，位於金鐘統一中心現場提供少量座位。現場嘉賓、Zoom 及Facebook Live 提問踴躍，共有13個提問，問與答全文如下：

三位現場觀眾之問與答

現場觀眾朱先生問：是否通過《國安法》就沒有言論自由？

湯家驊：不是這個意思，公開審訊的條文才有這樣的要求。其他所有權利都受制於國家安全考慮，通過法律限制其他所有權利，包括表達自由、新聞自由等，都不是絕對的，一旦遇上國家安全問題的時候，都是以國家安全為先。

現場觀眾Alex問：如果通過「港版國安法」，美國就會制裁香港，那麼香港的金融地位會不保嗎？

雷鼎鳴：我卻不認為是多麼大的一件事。北韓、伊朗等地經濟規模相對很小，如果美國要制裁的話，首先要逼迫SWIFT（環球銀行金融電訊協會，可視為全球銀行的溝通系統）。如果我沒記錯，SWIFT是有11000家銀行，SWIFT等於一間合作社，位於比利時，但不少會員來自美國。由於香港是國際金融中心，世界上很多銀行在香港都有業務。亦會直接影響到中國，中國會出聲的。為何美國能制裁伊朗、北韓，有這麼大影響力呢？因為伊朗、北韓的反擊力是很小的。但若然制裁對象是香港呢，相信很多銀行及其所屬國家未必願意與美國合作。就算美國成功，也會有後果。

SWIFT不是交收系統，而是通訊系統。例如我轉賬100萬元給另一間銀行，SWIFT就會記錄有100萬的過數，僅此而已，而交收是另外一種系統。美國能夠控制的地方就是美元，美國就能藉此發難。然而，美元是否真的只屬於美國是存在爭議性。如果藉美元優勢強行制裁香港，我相信對美國而言是十分不利的。因為此舉等於告知國際，利用美元交易是存在高風險，國際就會考慮轉用其他貨幣，當然，轉用其他貨幣是需要時間的，而且使用某種貨幣存在習慣性。例如為何現今只使用美元而不使用人民幣，因為使用美元只是一種習慣，不存在國際間不可使用人民幣。只要人民幣是有價值，隨時是可以轉用的，而且會促使更多交收系統產生。當然，開始會有一些麻煩，所以我一直都建議，香港政府、金管局、人民銀行要推出多些後備方案。雖說美國利用美元制裁香港機會很微，但萬一發生了，就能馬上啟用其他後備系統，有備無患。

現場觀眾David問：在司法界這麼多爭議之下推出「港版國安法」，有什麼要考慮的地方呢？會否改去內地審訊的可能？而香港社會如此多反對聲音之下，政府如何取得平衡呢？

曾鈺成：我認為不能做的改到內地審訊。《基本法》第19條指出：香港法院對於香港所有案件都有審判權，你不能將香港的案件移去內地審訊。如果你說對香港司法界失去信心，那就沒有辦法了。這是一個非常負面的看法，我相信有很多社會上很多人關注的案件，去到法庭的審判會惹起很多的爭議，並非只是香港獨有的問題，很多地方都有，這就是為何我們要維護司法獨立、法治的原因。如果你因為不相信香港的法官而要移師去內地審訊，就等於你不相信一國兩制。

湯家驊：我引用坊間很深入民心的一句話：「警察捉人，法官放人」，是否法官很有問題，所以就不讓香港法官審理呢？就應該給予其他地方的法庭去審呢？我很同意曾主席的說法，這是違反《基本法》的。不過，我都想進一步解釋，我們經常在新聞上看到「警察捉人，法官放人」，其實絕大多數案件是裁判司署（裁判法院）的決定。雖然裁判司署（裁判法院）是法庭的一部分，但他們都是經驗較少的法官，負責處理一些不那麼嚴重的罪行。然而，我們現在所談的是牽涉到國家安全的罪行，是最嚴重的罪行。正如我剛才所言這是一條終身監禁的罪行，在某些地方是要判死刑的。將來通過《國安法》，裏面的四條罪行都屬重罪，終身監禁是意料中事，亦是符合國際標準的。面對如此嚴重的罪行，第一、讓裁判官審的機會是十分低；第二、面對如此高刑法的罪行是不會出現無罪釋放，你有沒聽過法官會釋放犯了殺人罪犯呢？是不會發生的。只會遇到干犯了較輕的罪行，裁判司署（裁判法院）的法官才會多了空間去處理，但當罪行是相對嚴重，去到最高刑法是10年、20年，甚至終身監禁，最大可能是由區域法院或高等法院審訊。所以我們要討論的是陪審團的問題，裁判司署（裁判法院）是沒有陪審團的，高等法院才會有。所以「警察捉人，法官放人」在干犯了《國安法》的罪行裏，發生的機會並不高。

Zoom 及 Facebook Live之問與答

網上提問一：剛才曾鈺成提及「反修例」示威是外國勢力干預，有何證據？

曾鈺成：這個問題美國人也問過我。你要我拿出證據，因為我不是執法人員，沒有去示威現場蒐證。美國朋友跟我說，「反修例」運動開始後，美國有政客高調說這是香港人爭取民主的運動。參議院、眾議院都有議員說過，這個運動是針對「獨裁的中國」去爭取民主的。國務卿、副總統都支持「香港人」，說「香港人加油」。

我就問這位美國朋友。美國不是支持全世界民主運動嗎？如果站在香港人的一方，還高調接見「反修例」運動的核心人物。然後CIA（中央情報局）不做事，怎能交代？我說的「港版顏色革命」就是這個意思。我有何證據？沒有證據。立了「港版國安法」之後，可以讓專門機構收集證據。前任美國總領事跟我說的，他也不否認，並且很自豪。「某國家的顏色革命，就是我們支持的。結果推翻獨裁政府，建立民主政權」，他這樣說。從他們的角度來看，香港正在發生這些事，香港正在爭取民主。美國怎可能不做事？

網上提問二：這條問題要問湯家驊大律師，很多人擔心有市民參加過「要求美國支持港人」的集會遊行，社交平台的留言或會成為定罪證據。這些問題會否觸犯了「港版國安法」？政府要怎樣做才能釋除公眾疑慮？

湯家驊：我相信要等法律條文公布後，才能釋除疑慮。一般來說，從律師的角度看，我會將界線劃在涉及暴力或推動暴力上，或者是一些有組織，有行動綱領的行為上，比如支聯會說要「結束一黨專政」。如果真的有行動綱領去做一些事來達到目的。我覺得已經超越了言論自由的範圍。因為一般來說，這在其他國家都有機會定罪。但當然在目前還未看到法規的具體界線和定義。

網上提問三：請問雷鼎鳴教授，「港版國安法」對香港經濟有何正面及反面影響？

雷鼎鳴：正面的影響，就是如果這條法例實施後比較成功，能夠有力阻嚇暴亂，對於香港的商業活動，以至保持國際金融中心地位肯定有利的。不會因為實施「港版國安法」就會破壞國際金融中心地位。試想，早前滙豐銀行門口的銅獅子都被人破壞。假如你是滙豐的大班，見到自己公司的標誌被人破壞，你會否覺得在香港做生意的風險是增加了？連滙豐對香港如此重要的機構都會遇到問題，其他的機構豈敢來香港做生意？

至於負面的影響，短期內不能排除有一些風浪的可能性，大家看到全國人大剛通過授權人大常委會為香港定立國安法的時候，大約三至四星期前，港股跌了1350點。股市下跌反映了幾種力量。第一、不知道美國會出什麼招數；第二、顯示出中美關係很緊張，有不確定因素。市場最不喜歡不確定因素。但只要看一看基本數據，了解美國和香港的經濟關係。很快就知道，原來經濟上美國直接對香港沒有影響，很快就回升，但因為中美之間仍有不確定因素，沒有大升。「港版國安法」的因素，反映中美關係的問題繼續存在。

網上提問四：很多人關心，「港版國安法」立法後是否有追溯期？我想問三位嘉賓如何看「追溯期」？之前說過的話，會否被「秋後算賬」？

曾鈺成：我留意到有權威人士說，怎能告訴你法例有追溯期，即是變相鼓勵有一個「空窗期」。我對法律膚淺的理解，刑事罪行不應該有追溯期，且讓專家去解釋。「港版國安法」與《國歌法》的分別在於有時間差。全國性的《國歌法》已在兩至三年前實施，大家已經知道侮辱國歌是罪行。但當時香港未立法，所以有人「噓」國歌，內地法律專家很生氣，因此引起爭議。但現在「港版國安法」所涉罪行嚴重，刑罰很重。如果設有追溯期，相信對於刑罰會有牴觸。

湯家驊：我從法律的角度來說，刑罰不應該有追溯期，這是普通法的特色。實際上大陸法都有這個概念。《國際人權公約》第15條規定，刑事法律不可有追溯期。《基本法》第39條也引用了《國際人權公約》（即「《公民權利和政治權利國際公約》……適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施」）。有論點認為，如果刑罰有追溯期，就會違反《基本法》。有些香港人就說儘管《國際人權公約》第15條第二款說明，刑罰不應有追溯期，除非是國際公認的罪行，而「國安法」涉及的罪行是國際公認的，所以要有追溯期。我在這一點做了一些研究。我的理解是有追溯期的罪行，是指「反人類」的罪行，比如種族滅絕的罪行。大家不要忘記第二次世界大戰，戰爭本身不是罪行，戰後將戰犯判死刑判監禁，他們犯了什麼罪？這就是《國際人權公約》第15條第二款所講的（「任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。」），但一般刑罰包括涉及國家安全的應該沒有追溯期。這是國際公認的標準。這是憲法保障的權利。

雷鼎鳴：我不熟悉法律，但我只講一個希望。就是所謂追溯期，很久以前犯的法，我都同意不應該有追溯期。但是在人大已經通過立法的「港版國安法」，大家都知道大方向，犯法將有嚴重的後果，雖然細節未出，但在審議期間的三至四星期，應否有追溯期。我個人傾向覺得應該有。正如交通燈的黃燈亮起，汽車若繼續衝前，會造成危險。

湯家驊：我補充一下，剛才理解的是，這是全國人大的決定，不是刑法，所以不能用這個標準判斷在這段時間犯了罪，便應被定為犯了刑事罪行。不過我想說明一點：假如在這段時間，你做一件事，而這條法例通過後繼續做同一件事，而法庭需要證實犯罪的意圖時，法庭可以接納考慮這個行為成為刑事罪行之前的存在性，作為推理犯人的犯罪意圖，因為很簡單，你一天到晚都叫「港獨」，這時通過一條法例，然後拘捕你。你叫了一次「港獨」，法庭都會判你。如果你數年前已經不斷講「港獨」，法庭可以證明你有意圖。這是證據的問題，不是刑責的問題。

網上提問五：這條問題問曾主席，有人擔心設立「港版國安法」，香港會更亂，你有何想法？既然中央為設立「港版國安法」，23條立法還必要嗎？

曾鈺成：我沒聽過一旦「港版國安法」立法，香港會更亂的說法。現在很難評估，我不覺得「港版國安法」立法後，社會回復去年的亂象，我覺得這想法不現實。

至於23條，第一，全國人大做這個決定，講得很清楚，中央層面訂立的港區維護國家安全條例，並非取代23條立法，不是解除《基本法》第23條的職責義務，所以應該繼續進行立法。有人覺得我的想法是異想天開。我覺得中央做了這個動作，應該提供機會給香港各方面的人。無論特區政府好，泛民主派的人，認真想一想，是否要重新正面考慮23條立法呢？當人大做這個決定時，我留意到香港泛民議員說，「明明是我們的立法權利，為何要被剝奪？」現在就是行使權利的時候，人大決定只針對四種罪行（分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動及外國勢力干預），23條沒有包括在內。

記得2003年23條立法時，「竊取國家機密條例」引起相當多爭議。想中央幫忙立法。中央能否承諾23條立法，撤銷「港版國安法」呢？現在講當然沒有意義。「港版國安法」是否一個契機幫助23條立法？如果是，真的是轉機。

湯家驊：我同意曾主席所言，大家有沒有留意到，早幾天有一位民主派元老認為立法會即可通過23條立法，但泛民主派沒人和應。如果23條立法，立法會議員積極討論和通過，我覺得他們應該有機會去遊說中央政府落實更適合的「港版國安法」。《基本法》第18條附件三的法例，可增可減。但要有合理完善的制度，才能刪減「港版國安法」。如果香港萬眾一心，大家一起討論，短期通過23條立法。那可能是最好的結果。

網上提問六：請問湯家驊，能否加快國安法案件司法程序？縮短審訊周期？快審快判，起阻嚇作用？

湯家驊：審得慢是因為司法系統「塞車」，不夠法官和法庭。有計劃在立法會大樓附近興建新法院，但很多人反對。10年內都不能興建新法院。「反修例」的案件共有近萬人被捕，怎能處理法院「塞車」的問題？這不是政治問題，而是實際上做不到「快審快判」。

網上提問七：香港法官會否審理國安法的案件？會否由中央任命審理國安法案件的法官？選擇法官會否有一條標準？

湯家驊：如果由中央任命法官，便不符合《基本法》。因為《基本法》規定，只有兩位大法官需要中央任命，就是香港首席大法官，以及高等法院首席大法官。其他都不用中央任命。如果中央任命其他法官，可能與《基本法》有出入。

我們有既定的制度處理有偏見的法官，而不是因為其膚色或持有的護照。如果法官可能有利益衝突，應該自行退下。就算自己不退下，訴訟雙方都可以要求法官退下。如果審理與美國有關的國安法案件，如果法官有美國護照，就應自行退下不審理。這是個別案件按既有機制處理。

網上提問八：請問雷教授，如果美國透過對沖基金衝擊聯繫匯率──因為美國可以無限印鈔，對聯繫匯率脫鈎有何影響？

雷鼎鳴：這存在不同的問題。如果是美國私人炒家，我不相信炒得動聯繫匯率。他們在97金融風暴中，牽涉30多億港元，數額不高，因為機制上的問題，數十億可以影響香港。但漏洞已補足。而且外匯儲備2008年有2000多億美元（現在有4000多億）。沒有私人炒家可以做得到，因為沽空需要借港元，沒有炒家能夠令逾萬億港元流出香港。

但香港人要有心理準備，未來政治經濟惡化，說要炒港元都不足為奇。沽空港元則做不到，除非美國出手，要凍結外匯，但難以做到。美國未來一兩年經濟將變差，如果攻擊香港，反對自己不利。

網上提問九：美國制裁中國，特朗普能否連任？

雷鼎鳴：本來特朗普很大機會連任。美國處理新冠病毒做不好，但指問題來自中國，這招在美國奏效。只因為白人警察殺死黑人事件，示威浪潮席捲全美。我猜特朗普輸掉總統選舉的機會很大。

網上提問十：最後一條問題問曾主席，立法會議員發言受《權利及特權法》保障，《特權法》大還是國安法大？立法會權力會否受損？

曾鈺成：這條問題有很大假設性。《特權法》是絕對的，立法會會議上任何發言都沒有責任，沒有刑事或民事追究權。我相信國安法會符合人權標準，以言入罪不是國安法的特色。不要說立法會會議廳，就算在討論區發言都不會犯法。

*「港版國安法」、《國安法》為《港區維護國家安全法》簡稱。