上星期立法會一個事務委員會聯席會議討論《港區國安法》。有議員問：「《國安法》大，還是《基本法》大？」出席會議的律政司長沒有正面回答這問題，只說《國安法》和《基本法》「相輔相成」。我不知道司長為什麼不願給問題一個直接的回答；我認為答案很清楚：當然是《基本法》「大」。
《國安法》是《基本法》的下位法
中國法律有一個「法效位階」的概念，指的是某法在法律體系中所處的效力等級位置。這是由制定法律的立法機構或國家機關的等級地位決定的。其中，全國人民代表大會制定的基本法律，效力等級高於全國人大常委會制定的法律。《基本法》是全國人大制定的基本法律，《國安法》則是全國人大常委會制定的法律，所以前者的效力等級顯然高於後者。用中國法律語言來說，《基本法》是「上位法」，《國安法》是「下位法」。
從兩部法律的條文裏也可找到兩法「位階」的差別。下位法與上位法有衝突，叫做「牴觸」；同位法之間有衝突，叫做「不一致」。《基本法》裏提到香港法律和它有衝突，都稱為「牴觸」；例如第8條：「香港原有法律……除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。」第11條：「香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相牴觸。」另一方面，《國安法》沒有把香港法律可能和它不符的情況叫做「牴觸」；該法第62條說：「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定。」「不一致」的說法，反映了《國安法》和香港本地法律「同位」（儘管《國安法》有凌駕性），即是比《基本法》低一級。
我們還可以參看全國人大常委會1997年2月通過的關於處理香港原有法律的決定。其中有以下規定：「與香港特別行政區有關的外交事務的法律，如與在香港特別行政區實施的全國性法律不一致，應以全國性法律為準，……。」這也說明在香港實施的全國性法律，跟香港本地法律「位階」相同；《國安法》是一條在香港實施的全國性法律。
國家安全事務不屬自治範圍
提出「兩法孰大」的問題，其實是為了帶出另一個問題：如果《國安法》跟《基本法》有衝突，怎麼辦？事實上，如果兩法沒有任何衝突，哪一個較「大」，不會有實際上的分別；「位階」問題，在處理法律衝突時才顯得重要。在中國法律體系中，上位法高於下位法，後者不得與前者相牴觸。如果《國安法》是《基本法》的下位法，那麼《國安法》就不能牴觸《基本法》；假如有牴觸，根據「上位法優於下位法」的一般規則，《國安法》有牴觸的部分便告無效。可是，如果兩法同位，有衝突時「後法優於前法」的規則便適用，《國安法》不會因為與《基本法》不符而失效。
提出「孰大」問題的人，其實是認為兩法之間有衝突；或者更直接地說，認為《國安法》違反《基本法》。他們提出過多項「違反」的指控，其中值得討論的，是有關《國安法》削弱港人治港、高度自治的指控。
首先，在行政管理權方面，《國安法》規定中央在香港設立國安公署，有權監督、指導特區維護國家安全的工作，並且可以辦理國安案件，這是否削弱了特區的自治權？問題在於國家安全是否《基本法》規定屬於特區自治範圍的事務。國家安全並沒有像國防和外交一樣，在《基本法》裏列明屬於中央管理；但也沒有像財政經濟、工商貿易、交通運輸、土地開發、教育科技、文化體育、社會治安、出入境管制等多個範疇那樣，列明有關的行政管理權屬於特區。所以，《國安法》規定中央管理香港的國安事務，並沒有牴觸《基本法》；日後如果在《基本法》裏加入有關駐港國安公署的條文，也和第159條（《基本法》的修改）的規定沒有衝突。
香港犯案內地審判從未有過
在立法權方面，有人說，中央替香港制定《國安法》，違反了《基本法》第23條關於特區自行立法的規定，也削弱了《基本法》授予特區的立法權。不過，《基本法》授予香港的立法權，本來就不是完全的、絕對的：有些法律香港不能制定(例如跟《基本法》有牴觸的)，有些法律香港必須按中央的決定來制定（例如列入附件三的全國性法律），這都是《基本法》早有規定的。第23條說的是特區「應自行立法」維護國家安全，這無論如何也不能解讀為中央放棄了為香港維護國家安全立法的權力。如果同意國家安全不屬於特區自治範圍，那麼由人大常委會制定港區《國安法》，列入附件三在香港實施，符合《基本法》第18條的規定。
引起最大爭議的，是對司法權的影響。《國安法》規定，在指定的情形下，中央可以決定在香港發生的一宗國安罪案由內地法院審判。這是否違反了《基本法》有關特區享有獨立的司法權和終審權，以及特區法院對香港所有的案件均有審判權的規定呢？這問題我未有找到答案。「香港犯案、內地審判」是回歸以來從未有過的，是特別敏感的、香港市民和國際社會高度關注的問題；我希望有權威人士出來提供一個圓滿的解說。
原刊於《am730》，本社獲作者授權轉載。
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