《緊急法》之一：誰決定香港進入「緊急情況」？

華南理工大學法學院教授滕宏慶的新著《緊急憲法：自由與安全的緊急正義》（法律出版社，2018），當中的內容，對於我們認識和理解剛被提出以《緊急情況規例條例》（《緊急法》）應對反逃犯條例修訂運動，極具參考價值。

滕宏慶在書中表示：

• 「歷史上大體上是有兩種觀念來對待憲法與行政應急權的關係，即最初的行政應急權是被認為具有『超法規正當性』，其實質是對平時法制乃至憲法的破棄；然而，隨着現代法治國家的確立，即便國家理性或國家自救理論支撐着行政應急權的正當性，但當下行政應急權已經無法逾越憲法規範和立憲之維」；

• 「行政應急權不可以存在於憲法之外，而國家理性自然也不能獨立於憲法之外，因為憲法是國家至高的理性，即沒有任何國家機關的決定權可以背離憲法。所以，緊急時不識規範的原則或國家理性的觀點，並不能將超越憲法的緊急措施予以正當化」；

面對反修例運動爆發激烈警民衝突，有傳政府正研究以近百年前，即以1922年時訂立的殖民地法律、覆蓋範疇甚廣的《緊急情況規例條例》作出平亂應對。對此，特首林鄭月娥在日前記者招持會上未有否認。問題是，雖然上述法例在1997年回歸時也獲當時的臨時立法會確認通過，但面對今天香港的憲政體制以及社會環境的轉變，該條例的適用性、執行主體、措施內容，又應如何理解。

在現階段，有需要提出來作出探討的問題，看來包括：

第一，由誰決定和宣布香港進入「緊急情況」，決定的準則和傳達機制又是怎樣？

第二，根據《緊急法》在制訂具體「止亂制暴」措施時，如何確定這些措施不違反國家憲法、基本法和人權法？

第三，除法院外，是否需要設立其他監督、監察和投訴機制？還有，緊急措施的財政預算和追加，還是否需要按基本法規定，由立法會通過？

首要的是確定特區是否進入緊急情況的機制，由誰決定？誰宣布？我們可先從國家和省市的層面說起，根據國家憲法67條：

（1）擁有「決定全國或者個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態」職權的是全國人民代表大會常務委員會（人大常委會），並規定實施期限不得超過6個月，如果超過6個月仍需實施緊急狀態，必須由人大常委會全體組成人員三分之二以上的多數通過。

（2）「緊急狀態期間，人大常委會依照法例規定實施或授權實施國家緊急權」（主要是授權國務院行使）。

至於「宣布」進入和解除緊急狀態的，則屬國家主席職權，並且他是按「全國人大和人大常委的決定」作出宣布。此外，對於省、自治區、直轄市範圍內部分地區的緊急狀態層面的，決定權屬於國務院，宣布權由總理根據決定進行宣布。這就是國家憲法在這方面的相關程序和「國家理性」，包括了決定、宣布、授權執行，雖然是一國兩制，但相信對特區在一定程度上，提供規範依據。

按《基本法》，人大常委是決定特區進入緊急狀態主體

《基本法》第18條清楚訂明，人大常委擁有「決定」特區「進入緊急狀態」的主體性，原文是這樣，即「全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態」。

而特區《緊急法》而原文，則只是「在行政長官會同行政會議認為屬緊急情況或危害公安的情況時，行政長官會同行政會議可訂立任何他認為合乎公眾利益的規例」。這裏沒有清楚列明行政長官是否根據上級機構的「決定」而作出「認為」，又或者她的「認為」同時又是「決定」的主體，可逾越人大常委的「決定」權？

一般來說，決定不應由兩個或以上的主體作出，否則是會做成執行方面的混亂。再者，無論《基本法》和特區條例，都未有明確，究竟是由人大常委、總理，又或行政長官「宣布」此核彈級決定。因此，在現階段，看來有需要先由人大常委對上述問題進行緊急釋法，克減事後爭議，否則有可能出現行政應急權「逾越憲法規範和立憲之維」，造成新一輪和更多的混亂。

原刊於眾新聞，本社獲作者授權轉載。