（編按：作者於1984年5月4日首發本文。）
申請發明專利權有一個條件，那就是申請者要將發明公開表露。這個規例是有兩個原因的。第一，若申請的佔有範圍不被清楚地界定，成文法是無從給予保障的。第二，這是一個主觀的「公平」問題。
若發明者要受發明專利的保護，他就不應再有商業秘密的雙重保障。有不少物品，是可以用發明專利或商業秘密來保障的。根據美國的法例，一件物品若先採用了商業秘密的保障方式，在市場銷售，過了一年，就不能再申請發明專利了。
但一件產品可以有很多個專利權，可以將產品的不同部分分開處理。因為這個緣故，一件整體的產品可能採用另一種雙重保障──某部分採用發明專利，某部分採用商業秘密。
選擇公開還是秘密保障？
任何產品，若被外人一見便知其造法的，或能被外人花點心血就能追溯其造法的，就沒有秘密可言。但有些產品，見者不容易知其造法，而產品的本身又是可以申請發明專利的，那麼應該選擇採用發明專利的公開保障，或商業秘密的保障，或將產品分部處理，就成為一個很複雜的問題。
以發明者的利害角度來衡量，商業秘密有好處，也有缺點。專利的就是秘密沒有年期，只要秘密不外洩，外人難以追溯其造法，發明者就可高枕無憂。可口可樂的秘方是一個有名的成功例子。歷史上製造小提琴最有名的人（Stradivari），將他煉製木材的秘方帶進了墳墓，以致失傳。
布拉克（Black）的咳藥，守秘已逾百年。製造銅鈸（一種樂器）最好的圍合金屬的秘方，是以家傳的方法保護了幾個世紀。難能可貴的葡萄酒釀造，是秘密。一般而言，經過化學作用而製成的產品，外人是很難追溯其造法的。
有些有商業價值的專利「知識」，無法以具體形象表達，所以不能申請發明專利。「秘密」就成了這些知識的唯一可以保障專利的辦法。顧客的名單是一例。做生意的方法──例如航空公司怎樣處理顧客訂購飛機票──往往是以秘密從事。但這些知識，知者通常有好幾個人，要長久地守秘密就不容易了。
商業秘密的主要弱點
商業秘密的主要弱點，就是因為外人不知是什麽，法律就不可能以界定產權（佔有權）的方法來加以保障。秘密不像一塊土地或其他可見的資產，是不能以物體界定權利的。
因為這個緣故，究竟商業秘密算不算是產權就常引起紛爭。在法律上，認為商業秘密算不上是產權的觀點是有道理的──沒有可以指出的界定範圍，產權從何說起？在經濟學上，商業秘密可算是產權，因為擁有秘密的人可以因此而增加收入。
法律既不可以將秘密的範圍界定來保障，我們聽到的所謂「保障商業秘密」的法律，就只不過是已存在的不成文法律（Unwritten Law）或其他制度的類似法律。這些對人與人之間的「承諾」或「私事」加以保障的法律，自然地被伸展到商業秘密的範疇內。
不成文法中關於合約（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信託（Trust）及歸還（Restitution）等法律，都被伸展到因秘密洩漏而引起糾紛的問題上。這其中有關合約的法律最重要。例如甲與乙訂了合約，指明乙方不能將某些知識外洩，甲在某程度上就有了保障。
如何才算公平？
因為商業秘密沒有清楚的產權界定，外人若能私下研究，自我「發明」，法律是容許的。「公平」的發現（Discovery by Fair Means）是法律所容。那就是說，若外人見到產品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是「公平」，秘密的擁有者就沒有法律的保障。換言之，外人追溯造法的代價就是商業秘密的最高保障。這代價往往比創始秘密的代價低，因為外人既見產品，秘密的存在就已洩漏了。
但「公平的發現」跟以間諜方法偷盜──或僱員為圖利而將秘密外洩──是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，聲稱是自己研究所得，法律從何鑑定？因此，要控告他人以非法或「不公平」的行為取得了秘密，法律規定起訴人不單要拿出「不公平」的證據，還要證明他是曾經付了費用去保守秘密。隨意將秘密洩漏是追不回來的。
在美國，防止偷盜商業秘密的費用，每年達數十億美元。而公司僱員將秘密外洩的情況更為嚴重。這其中的主要原因，就是美國──或其他民主國家──大都有反對奴隸制度的法例。這些法例往往禁止東主阻止僱員辭職而另謀高就。
一個作為專業研究的僱員，若辭了職，將秘密帶到另外的公司，要證明該僱員非法外洩並不容易。
1975年，美國有一件重要的商業秘密訴訟，是關於一個研究員辭職後，將製造水晶的秘密帶到他新加入的公司去，使後者能在一年內出產同樣的水晶。法院判原告勝訴，禁止抄襲的公司出產及將秘密再外洩。但若該僱員將秘密「黑市」成交，不加入新僱主的公司工作，或新僱主得了水晶的秘密後，等幾年才從事生產，法院就很難鑑定該僱員犯了非法的行為。
傳播發明知識 專利權為上策
要將發明知識傳播而被廣泛運用，商業秘密就遠不及發明專利了。這是因為秘密是難以採取租用（License）的方式成交。秘密給外人知道，就不容易追回，要收取費用也就增加了困難。若租用秘密的人私下將所知外洩，那麼秘密就去如黃鶴。在我所有的數據中，發明專利的租用合約，要比商業秘密的租用多出10倍。
從社會利益的角度看，商業秘密有一個發明專利所沒有的害處。外人見產品後，知道秘密的存在，以「公平方法」去發掘是合法的。這鼓勵了外人花費去作研究。知識既已被發明了，鼓勵競爭者付出代價去再次「發明」是浪費。
法律既不能禁止「公平」的再發明，也不能禁止商業秘密的存在。守秘密是人的權利；秘密若能被迫公開，社會就變得無法無天。這其中的含意是極重要的。我在上文提及，保障商業秘密的法律都不是為針對這些秘密而設的；因為這些法律的廣泛牽涉，商業秘密得以保障。若不附帶保障秘密，這些法律的存在就會有矛盾。
保障商業秘密對研究最重要的貢獻，就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作，而若要將研究過程中的多種結果都申請發明專利，費用就會大得驚人。以合約指定守秘密的需要，是重要的。雖然反對奴隸制度的法例是削弱了這種合約的保障，但在私產的制度裏，這些合約是合法的。
中國：保障發明資產 先完善私產政制
關於中國保障發明專利及商業秘密的計劃，這篇文章提出了3個要點：
第一，中國目前沒有保障商業秘密的法律，所以在這方面中國是心有餘而力不足。
第二，很多產品的不同部分是用發明專利及商業秘密的雙重保障的。租用了發明專利而得不到商業秘密，往往沒有多大用處。
第三，租用商業秘密的交易費用已是甚高，沒有法律保障更是難上加難。這些困難，再加上因為缺乏明確的起訴程序，很可能使中國對發明知識保障的重要意圖胎死腹中。
結論是很明顯的。要搞現代化，經濟制度就要現代化。私產政制是我所知的唯一解決辦法。要保障發明資產為私有而忽略了其他重要資產的私有保障，矛盾叢生是在所必然的。
原刊於「人文經濟學堂」微信平台，本社獲授權轉載。
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