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首頁 財經 商業秘密算不算是產權?

商業秘密算不算是產權?

任何產品,若被外人一見便知其造法的,或能被外人花點心血就能追溯其造法的,就沒有秘密可言。但有些產品,見者不容易知其造法,而產品的本身又是可以申請發明專利的,那麼應該選擇如何保障,是一個複雜的問題。

張五常 作者: 張五常
2023-04-16
張五常書室

標籤: 不成文法中國經濟代價商業秘密專利權現代化產權社會利益
若發明者要受發明專利的保護,他就不應再有商業秘密的雙重保障。(灼見名家製圖)
若發明者要受發明專利的保護,他就不應再有商業秘密的雙重保障。(灼見名家製圖)

(編按:作者於1984年5月4日首發本文。)

申請發明專利權有一個條件,那就是申請者要將發明公開表露。這個規例是有兩個原因的。第一,若申請的佔有範圍不被清楚地界定,成文法是無從給予保障的。第二,這是一個主觀的「公平」問題。

若發明者要受發明專利的保護,他就不應再有商業秘密的雙重保障。有不少物品,是可以用發明專利或商業秘密來保障的。根據美國的法例,一件物品若先採用了商業秘密的保障方式,在市場銷售,過了一年,就不能再申請發明專利了。

但一件產品可以有很多個專利權,可以將產品的不同部分分開處理。因為這個緣故,一件整體的產品可能採用另一種雙重保障──某部分採用發明專利,某部分採用商業秘密。

選擇公開還是秘密保障?

任何產品,若被外人一見便知其造法的,或能被外人花點心血就能追溯其造法的,就沒有秘密可言。但有些產品,見者不容易知其造法,而產品的本身又是可以申請發明專利的,那麼應該選擇採用發明專利的公開保障,或商業秘密的保障,或將產品分部處理,就成為一個很複雜的問題。

以發明者的利害角度來衡量,商業秘密有好處,也有缺點。專利的就是秘密沒有年期,只要秘密不外洩,外人難以追溯其造法,發明者就可高枕無憂。可口可樂的秘方是一個有名的成功例子。歷史上製造小提琴最有名的人(Stradivari),將他煉製木材的秘方帶進了墳墓,以致失傳。

布拉克(Black)的咳藥,守秘已逾百年。製造銅鈸(一種樂器)最好的圍合金屬的秘方,是以家傳的方法保護了幾個世紀。難能可貴的葡萄酒釀造,是秘密。一般而言,經過化學作用而製成的產品,外人是很難追溯其造法的。

有些有商業價值的專利「知識」,無法以具體形象表達,所以不能申請發明專利。「秘密」就成了這些知識的唯一可以保障專利的辦法。顧客的名單是一例。做生意的方法──例如航空公司怎樣處理顧客訂購飛機票──往往是以秘密從事。但這些知識,知者通常有好幾個人,要長久地守秘密就不容易了。

商業秘密的主要弱點

商業秘密的主要弱點,就是因為外人不知是什麽,法律就不可能以界定產權(佔有權)的方法來加以保障。秘密不像一塊土地或其他可見的資產,是不能以物體界定權利的。

因為這個緣故,究竟商業秘密算不算是產權就常引起紛爭。在法律上,認為商業秘密算不上是產權的觀點是有道理的──沒有可以指出的界定範圍,產權從何說起?在經濟學上,商業秘密可算是產權,因為擁有秘密的人可以因此而增加收入。

法律既不可以將秘密的範圍界定來保障,我們聽到的所謂「保障商業秘密」的法律,就只不過是已存在的不成文法律(Unwritten Law)或其他制度的類似法律。這些對人與人之間的「承諾」或「私事」加以保障的法律,自然地被伸展到商業秘密的範疇內。

不成文法中關於合約(Contract)、侵犯(Tort)、代理(Agency)、信託(Trust)及歸還(Restitution)等法律,都被伸展到因秘密洩漏而引起糾紛的問題上。這其中有關合約的法律最重要。例如甲與乙訂了合約,指明乙方不能將某些知識外洩,甲在某程度上就有了保障。

如何才算公平?

因為商業秘密沒有清楚的產權界定,外人若能私下研究,自我「發明」,法律是容許的。「公平」的發現(Discovery by Fair Means)是法律所容。那就是說,若外人見到產品就能成功地追溯其造法(Reverse Engineer),就算是「公平」,秘密的擁有者就沒有法律的保障。換言之,外人追溯造法的代價就是商業秘密的最高保障。這代價往往比創始秘密的代價低,因為外人既見產品,秘密的存在就已洩漏了。

但「公平的發現」跟以間諜方法偷盜──或僱員為圖利而將秘密外洩──是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人,聲稱是自己研究所得,法律從何鑑定?因此,要控告他人以非法或「不公平」的行為取得了秘密,法律規定起訴人不單要拿出「不公平」的證據,還要證明他是曾經付了費用去保守秘密。隨意將秘密洩漏是追不回來的。

在美國,防止偷盜商業秘密的費用,每年達數十億美元。而公司僱員將秘密外洩的情況更為嚴重。這其中的主要原因,就是美國──或其他民主國家──大都有反對奴隸制度的法例。這些法例往往禁止東主阻止僱員辭職而另謀高就。

一個作為專業研究的僱員,若辭了職,將秘密帶到另外的公司,要證明該僱員非法外洩並不容易。

1975年,美國有一件重要的商業秘密訴訟,是關於一個研究員辭職後,將製造水晶的秘密帶到他新加入的公司去,使後者能在一年內出產同樣的水晶。法院判原告勝訴,禁止抄襲的公司出產及將秘密再外洩。但若該僱員將秘密「黑市」成交,不加入新僱主的公司工作,或新僱主得了水晶的秘密後,等幾年才從事生產,法院就很難鑑定該僱員犯了非法的行為。

傳播發明知識 專利權為上策

要將發明知識傳播而被廣泛運用,商業秘密就遠不及發明專利了。這是因為秘密是難以採取租用(License)的方式成交。秘密給外人知道,就不容易追回,要收取費用也就增加了困難。若租用秘密的人私下將所知外洩,那麼秘密就去如黃鶴。在我所有的數據中,發明專利的租用合約,要比商業秘密的租用多出10倍。

從社會利益的角度看,商業秘密有一個發明專利所沒有的害處。外人見產品後,知道秘密的存在,以「公平方法」去發掘是合法的。這鼓勵了外人花費去作研究。知識既已被發明了,鼓勵競爭者付出代價去再次「發明」是浪費。

法律既不能禁止「公平」的再發明,也不能禁止商業秘密的存在。守秘密是人的權利;秘密若能被迫公開,社會就變得無法無天。這其中的含意是極重要的。我在上文提及,保障商業秘密的法律都不是為針對這些秘密而設的;因為這些法律的廣泛牽涉,商業秘密得以保障。若不附帶保障秘密,這些法律的存在就會有矛盾。

保障商業秘密對研究最重要的貢獻,就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作,而若要將研究過程中的多種結果都申請發明專利,費用就會大得驚人。以合約指定守秘密的需要,是重要的。雖然反對奴隸制度的法例是削弱了這種合約的保障,但在私產的制度裏,這些合約是合法的。

中國:保障發明資產 先完善私產政制

關於中國保障發明專利及商業秘密的計劃,這篇文章提出了3個要點:

第一,中國目前沒有保障商業秘密的法律,所以在這方面中國是心有餘而力不足。

第二,很多產品的不同部分是用發明專利及商業秘密的雙重保障的。租用了發明專利而得不到商業秘密,往往沒有多大用處。

第三,租用商業秘密的交易費用已是甚高,沒有法律保障更是難上加難。這些困難,再加上因為缺乏明確的起訴程序,很可能使中國對發明知識保障的重要意圖胎死腹中。

結論是很明顯的。要搞現代化,經濟制度就要現代化。私產政制是我所知的唯一解決辦法。要保障發明資產為私有而忽略了其他重要資產的私有保障,矛盾叢生是在所必然的。

原刊於「人文經濟學堂」微信平台,本社獲授權轉載。

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張五常

國際知名經濟學家,新制度經濟學和現代產權經濟學的創始人之一,曾任西雅圖華盛頓大學教授,前香港大學經濟金融學院院長。畢業於美國加州大學經濟系,獲博士學位。曾當選美國西部經濟學會會長,為首位獲此殊榮的美國本土之外的學者。 張五常教授著作甚多,1969年他以博士論文《佃農理論》在經濟學界嶄露頭角。他的《合約機構與非私產的理論》、《企業的合約性質》等論文繼續發展了他在交易費用以及產權重要性方面的理論。1991年他身為唯一未獲諾貝爾獎的經濟學者而獲邀參加諾貝爾頒獎典禮。 代表作是《賣桔者言》、《中國的前途》、以及三卷本經濟學著作《經濟解釋》等。
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