兩個提法，兩個錯誤──評人大對香港司法權的法律觀點

引言

全國人大常委會法制工作委員會發言人2019年11月19日的談話引發了對香港特別行政區獨立司法權（特別是特區法院審查特區法律違反《基本法》的司法權）的爭議。鑑於法工委發言人用詞強硬肯定，李國能前首席法官的聲明措詞委婉留白，香港大律師公會的回應搔不到癢處，故就法工委發言人提出的兩個主要法律觀點提提意見。

觀點一：香港特區法律是否符合香港《基本法》，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。

第一，法工委發言人指該委員會認為，香港特區法律是否符合香港《基本法》，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定。就這說法，法工委發言人沒有提供《憲法》、《基本法》或其他法律依據。國務院港澳辦響應法工委的談話也沒有說明法律依據。外派駐港的中聯辦的談話卻引用《憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條關於解釋法律（含《基本法》）的規定來說對香港本地法律是否牴觸《基本法》的「最終判斷權」屬於全國人大常委會。

我的意見是：《憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條的規定是全國人大常委會獲賦予解釋《基本法》的權力。解釋某法律，按照全國人大常委會1981年的《關於加強法律解釋工作的決議》，全國人大常委會進行解釋是對有關法律的本身作出「進一步明確界限或作出補充規定」。按照由喬曉陽先生主編的《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》（2015年），《立法法》第45條闡明，全國人大常委會解釋法律是去就法律規定進一步明確具體含義；或因制訂後出現新的情況，就來明確適用法律依據。這等正式或有權解釋是國家機關按照所賦予的權限對有關法律條文的含義所作的能夠產生實際法律後果的說明和闡述。全國人大常委會解釋法律的權力，從來不包含判斷和決定某下位法律法規是否牴觸上位法律的功能、責任或權力。

《基本法》是另外賦予全國人大常委會在某等情況下判斷某些香港法律是否違反《基本法》的某些規定的權限。這是《基本法》第17條關於發回不符合《基本法》關於中央管理事務及中央和香港特區的關係的條款的香港特區立法的權限；及第160條在特區成立，採用香港原有法律時，宣布個別香港原有法律因牴觸《基本法》規定而不採用的權限。首先要注意的是全國人大常委會這等權限的各別性、特定性和有限性，全國人大常委會不會也不可因為有了這等權限就具有普遍、全面和無規限的對香港任何法律是否違反《基本法》的判斷權力甚至權威。

接着要說明是審查某下位法律法規是否牴觸上位法律是適用和應用法律的行為，在香港屬獨立司法權的組成部分，由香港特區法院施用實行，凡22年。這個制度和實踐配置，以及內裏的機關各司其職、互相尊重的前提，反映在《基本法》第158條的條文裏在「剛果（金）案」中特區終審法院和全國人大常委會的互動中表現出來。

全國人大常委會現在享有就法律之間對同一事項規定不一致或根據授權制訂的法規與法律規定不一致而不能確定如何適用的問題的裁決權，以及裁決和撤銷同《憲法》、法律和行政法規相牴觸的地方性法規，省、自治區、直轄市的人大常委會批准的違背《憲法》和《立法法》規定的自治條例和單行條例的權力，都是來自《立法法》第五章有關適用與備案審查的條文。《立法法》不適用香港特區。《基本法》第11(1)條規定，「根據《中華人民共和國憲法》第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」

觀點二：全國人大常委會在1997年2月23日已經將《緊急情况規例條例》採用為特區法律。因此，該條例是符合《基本法》的。

第二，法工委發言人指該委員會認為，1997年2月23日，第八屆全國人大常委會第24次會議作出的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特别行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的决定》，已經將《緊急情况規例條例》採用為特區法律。於是該委員會認為該條例符合《基本法》。

我的意見是：從《基本法》第160條文本本身，全國人大常委會1997年2月23日的《基本法第160條決定》的文本，與及《基本法第160條決定》的製作背景，都不能得到由於某一香港原有法律依據《基本法》第160條採用為特區法律，即就表明、反映或確定該香港原有法律完全符合《基本法》的結論。

《基本法》第160條文本的規定是：「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法牴觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法牴觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。」閱讀文本可知，對香港原有法律的轉型機制是一個設定，即在香港特別行政區成立時，香港原有法律就採用為香港特別行政區法律，除了那些由全國人大常委會宣布為同《基本法》牴觸的香港原有法律。

全國人大常委會1997年2月23日的《基本法第160條決定》的文本顯示它有六條主要條文。第一條重覆《基本法》第160條規定的設定。第六條重申《基本法》第160條規定有關以後發現有法律與《基本法》牴觸時的做法。第二及第三條提述兩個附件，分別列出整部牴觸《基本法》的香港原有法律和部分條文牴觸《基本法》香港原有法律，宣布它們（按照是整部牴觸還是部份條文牴觸）不採用為特區法律。第四及第五條要求在1997年7月1日後，在適用法律時，應通過變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定；要求在1997年7月1日後，在適用法律時，應如何解釋涉及五個事項的法律；及要求在1997年7月1日後，在適用法律時，應遵循一個附件規定的名稱替換原則。

這樣看來，全國人大常委會的《基本法第160條決定》的着眼點是牴觸《基本法》的香港原有法律，它的任務是宣布同《基本法》牴觸的香港原有法律，而不是同時確認根據《基本法》第160條規定的運作而採用為特區法律的香港原有法律符合《基本法》。另外，要特別提及的是，《基本法第160條決定》沒有決定、宣布或註明所有或任何或某些採用為特區法律的香港原有法律是符合《基本法》的。其實，假若《基本法第160條決定》真的有這效力或效果，那便是與《基本法第160條決定》的第六條不符，自相矛盾了。

《基本法第160條決定》的製作背景可見於時任法工委副主任的喬曉陽先生在1997年2月19日在八屆全國人大常委會第24次會議上對《基本法第160條決定》（草案）的說明；及時任香港特別行政區籌備委員會主任委員的錢其琛先生在1997年3月10日在八屆全國人大第五次會議提交的特區籌委會的工作報告。兩份歷史文件都說明，特區籌委會審查香港原有法律的指導性原則是「香港原有法律基本不變」，在有限的時間、資源和支援的前提下，查找整部或部分條文牴觸《基本法》的香港原有法律，圈定三個牴觸《基本法》的情況，按其的個別不同，分別處理，向全國人大常委會提出了《關於處理香港原有法律問題的建議》，提請全國人大常委會審議。全國人大常委會在這方面，則是按《基本法》第160條的規定，對香港原有法律中牴觸《基本法》的規定作出處理。這兩份歷史文件支持全國人大常委會不擬也不曾在《基本法第160條決定》決定、宣布或註明所有或任何或某些採用為特區法律的香港原有法律是符合《基本法》。

其實香港高等法院原訟法庭在其2019年11月18日的判案書的第94段有處理政府一方援引《基本法第160條決定》的論點。原訟法庭指出政府一方援引《基本法第160條決定》只是作為一個傾向有效的因素，而不是說由於全國人大常委會沒有宣布《緊急情况規例條例》違反《基本法》，其效果或效力就是排除日後判定《緊急情况規例條例》違反《基本法》。原訟法庭認為在沒有任何關於全國人大常委會及有關機關當時是如何運作《基本法》第160條和製作《基本法第160條決定》的資料的情況下，是不能對這「因素」給予凌駕性的比重的。

另外，原訟法庭在其2019年11月22日的判案書的第3段清楚指出，在香港的制度下，任何一個下級法庭的判決是不確定的，可經過上訴確認或推翻。如果一個宣告法律無效的判決經上訴後被推翻，效果是有關法律一直都是有效，而在期間違反它的個人會被控告和受罰。

總體意見和建議

綜合上文的意見，我的建議是：應停止法工委發言人談話提及的研究及任何擬作出的行動。