基本法爭議何時了？——回顧與反思

25年前的這個月——1990年4月，全國人大作為我國的最高權力機關制定頒佈了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，為「一國兩制」的創舉提供憲制和法治的基礎。從國際關係和國際法的角度看，《基本法》乃1984年中英《聯合聲明》的實施的關鍵舉措；在我國國內法的層面，《基本法》乃根據我國的「八二憲法」（1982年制定的、中華人民共和國史上的第四部憲法）第31條而制定，體現第31條的立法原意，就是在中國境內設立一個或多個特別行政區，其經濟、社會以至政治體制可以有異於中國的主體區域（即中國大陸），也就是舉世矚目的「一國兩制」的具高度創意的構想。

 

 

《基本法》是香港特別行政區的根本大法，是特區的政制和法制的根基、是特區政府的權力來源、是特區法律的淵源，也是作為「子法」的所有香港本地立法的「母法」。《基本法》是關於香港特別行政區的憲制的法律，但它不是一部憲法，因為香港不是獨立的主權國家；在中華人民共和國的法律秩序中，《基本法》是一部「子法」，其「母法」則是《中華人民共和國憲法》。

 

雖然《基本法》不是一部憲法，但我們可以理解它為一部「憲法性」或「憲制性」的法律，因為它關乎香港特別行政區的「憲制」，也就是特區政府機關的結構和權力、特區政府與中央（包括中央人民政府（即國務院）以至全國人大及其常委會）的關係、特區政府與香港居民的關係、特區居民的人權與自由、特區的基本經濟、社會及其他方面的制度和政策，以至特區在國際社會的參與以及其在國際層次處理對外事務的權限。

 

從世界各國及各地區的憲法和法律實踐經驗來看，憲法和憲法性法律是政治成分很高的法律，它不像法律的其他部門——如民商法、刑法、社會法以至訴訟法，其政治性較少。正因為憲法和憲法性法律的政治性，所以它的實施和解釋所涉及的爭議通常特別重大，這些爭議不單涉及其他部門法的實施和解釋時所遇到的較為技術性的法律解釋問題，也常常涉及不同的基本政治理念和政治思想的衝突的問題。這種情況在外國是常見的，例如在美國，憲法解釋往往是保守主義者和自由主義者之爭；在香港，由於「一國兩制」中「兩制」的差異和潛在的矛盾，關於《基本法》的爭議也特別激烈，泛民主派的立場與中央和建制派的立場迴異。

 

本文的目的，在於回顧《基本法》在1990年頒佈以來的關於《基本法》的一些重大爭議，並予以反思。本文將討論的爭議包括以下五方面：（1）末代港督彭定康推行的政改的爭議；（2）香港九七回歸時設立「臨時立法會」的爭議；（3）人大釋法的爭議；（4）「23條」立法之爭；（5）最近期的特首普選之爭。

 

 

《基本法》在1990年頒佈後，雖然要等到1997年香港特別行政區成立時才正式實施，但在此以前《基本法》已經開始發揮作用。這是因為自從80年代中期以來，港英政府已經接受中方提出的「銜接論」，就是說在香港（1997年前）的過渡時期，港英政府對香港原有政制所實行的改革必須與1997年香港特別行政區的政制相銜接，而後者將由《基本法》予以規劃。此外，1990年《基本法》制定時，中英兩國已經通過外交上的通信就香港回歸時立法機關的「直通車」安排達成共識，即是說1995年香港立法局的選舉辦法將於1997年特區第一屆立法會的選舉辦法相同，以便1995年選出的議員可自動成為特區第一屆立法會的議員。

 

1992年，新任港督彭定康在沒有事先諮詢中方的情況下，提出激進的政改方案，建議在1995年立法局選舉安排上大幅度改變香港原有的「功能界別」選舉制度。《基本法》制定時雖然規定特區立法會將像1990年那時的立法局一樣，設有功能團體選舉的議席，但這是指原有的或類似原有的功能選舉，而非彭督建議的、性質與原有功能團體大為不同的所謂「新九組」功能組別。因此，中方指出彭督建議的政改是違反《基本法》、1990年中英兩國已經達成的關於「直通車」安排的共識以至《聯合聲明》的精神的，絕對不能接受。另一方面，當時的「民主派」卻大力支持彭督的政改方案，認為它有助於香港的民主化。這便是《基本法》頒佈後首次重大《基本法》爭議。

 

 

由於「直通車」安排被英方一手破壞，中方不得不「另起爐灶」，即在1997年香港回歸時不即時採用《基本法》規定的以「直通車」為基礎的第一屆立法會，而另外設立「臨時立法會」，並在其後一年內選舉產生第一屆立法會。由於《基本法》以及相關的人大決定沒有提到可以設立臨時立法會，所以泛民主派聲稱臨立會的設立是違憲（違反《基本法》）的，並大肆抨擊。但是，臨立會的設立是為勢所迫的，在《基本法》制定時原意是採用「直通車」安排，該安排既無法運作，則以臨立會作為應急措施，避免香港回歸時出現立法真空，其實是符合《基本法》所希望達致的順利過渡的。設立臨立會的合理性和合憲性，最終在訴訟中得到香港終審法院的確認（1999年的「吳嘉玲案」）。

 

 

雖然「吳嘉玲案」肯定了臨立會的法理地位，但該案對於港人在內地所生子女的居港權的擴大解釋，卻導致《基本法》實施後首次的人大釋法。終審法院在1999年1月判決《吳嘉玲案》和《陳錦雅案》後，特區政府估計如果該等判決對《基本法》有關條文的解釋是對的話，則在未來十年將有一百六十多萬內地居民有權陸續來港行使其居留權，這對香港來說構成沈重的人口壓力。終審法院對有關條文的解釋是有爭議性的，例如曾審訊本案的上訴法院以至特區籌委會對有關條文便有截然不同的解釋。最後，特首董建華把有關《基本法》解釋問題提請全國人大常委會解釋。常委會在1999年6月行使我國《憲法》和香港《基本法》第158條所賦予它的權力，對《基本法》的有關條款進行解釋，糾正了終審法院對有關條文的錯誤理解。

 

泛民主派猛烈批評這次人大釋法，認為《基本法》第158條只規定了終審法院提請人大釋法的情況，所以特首無權提請釋法，又指人大釋法有損香港的法治、司法獨立和人權保障。但是，正如終審法院在1999年底的「劉港榕案」所指出，全國人大常委會解釋《基本法》的權力的行使，不局限於終審法院提請釋法的情況。人大常委會在它認為有需要時頒佈對《基本法》的解釋，這是它的憲制性的權力。我認為1999年的人大釋法不但有其法理依據，而且是符合廣大香港市民的利益的。因為如果終審法院對《基本法》的理解有所偏差，而它的相關判決對香港社會整體造成不利的影響，那麽由人大常委會行使它的釋法權予以糾正，其實是有利於港人的。此外，必須留意，1999年的釋法並沒有在推翻終審法院就有關案件的裁決或案中勝訴的當事人根據終院判決所取得的權益，它只對香港法院日後處理的新案件有約束力。

 

1999年人大常委會首次就《基本法》釋法後，還有2004年（關於政改的「五部曲」）、2005年（關於特首的「剩餘任期」）和2011年（就終審法院提請釋法的「外國國家豁免權」問題）的三次釋法。由於篇幅有限，不在此一一討論。這三次釋法中，2004年的釋法的爭議性最大，這次釋法的政治性較強，它涉及到中央政府對特區政治體制和選舉制度改革的主導權如何行使，規範了中央、特區政府和立法會在香港政改過程中各自的角色。

 

 

《基本法》第23條要求特區立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆、竊取國家機密等行為，並禁止外國政治組織在香港進行政治活動、禁止香港政治組織與外國政治組織聯繫。在港英時代，香港法律中已有關於叛國、煽動叛亂、保障官方機密的規定，但沒有處理分裂國家和顛覆的問題。1997年回歸時，臨時立法會已修訂原有《社團條例》和《公司條例》，處理上述關於外國政治組織的問題。2003年，特區政府向立法會提出《國家安全（立法條文）條例草案》，建議修改若干原有法律，並設立分裂國家和顛覆等新罪名，以實施《基本法》第23條。特區政府強調，草案的內容符合國際人權標準，草案中的叛國、顛覆和分裂國家罪都限於以戰爭、嚴重暴力或恐怖活動作為手段以達成其目標的情況；而煽動叛亂則限於煽動他人進行上述叛國、顛覆或分裂國家等活動或進行嚴重危害中華人民共和國的穩定的暴亂。草案中最具爭議性的，包括其中有條文授權特區政府取締從屬於危害國家安全的內地社團組織的香港社團。

 

眾所周知，泛民主派對《基本法》第23條立法建議的大力反對，導致2003年的七一大遊行。其後，部分建制派議員建議政府押後表決該法案，特區政府終於順應民意，暫緩就第23條立法。此後，泛民主派不時在其言論中延續市民對第23條立法的恐懼，第23條立法好像是洪水猛獸。我認為市民應客觀了解2003年的立法建議的內容，並認識到第23條的原意是不把中國內地的相對嚴厲的國家安全立法適用於香港，而是授權香港自行訂立符合人權保障標準的國家安全立法。

 

 

 

2007年，全國人大常委會根據上述2004年的釋法所確立的政改「五部曲」程序，訂出香港可於2017年實現行政長官的普選、並可在其後實現立法會全部議席的普選的這個時間表。2014年8月31日，常委會又根據此「五部曲」程序作出決定，確認香港特首可於2017年由普選產生、然後由中央任命，並根據《基本法》第45條規定特首候選人的提名安排。特區政府即將進行「五部曲」程序的第三步，提出具體普選方案，交立法會表決。

 

泛民主派議員大力反對人大常委會的8.31決定，並揚言他們將在立法會否決政府提出的政改方案。此外，去年秋天的「佔領中環」運動或「雨傘運動」，也是旨在推翻8.31決定。環繞這個人大決定的特首普選爭議，把過去25年的《基本法》爭議推到一個新的高峰。我認為市民應該嘗試瞭解這次爭議的內容，並對政改問題多表達自己的意見，從而促使議員在表決政改方案時，以民意為依歸。

 

泛民主派批評中央政府背信棄義，不讓香港實現符合「國際標準」的「真普選」，我認為這個指控是難以成立的。中英《聯合聲明》只規定特首「通過選舉或協商產生」後由中央任命，並沒有規定要普選產生特首。《基本法》第45條規定特首的產生辦法根據香港的「實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」8.31決定中的候選人提名安排，符合第45條的規定。反而泛民主派要求的「公民提名」、「政黨提名」，並非第45條規定的特首普選提名安排。泛民主派認為8.31決定違反《公民權利和政治權利國際公約》第25條關於普選的「國際標準」，但正如特區政府一再指出，在港英時代英國從未將該條文全面適用於香港，因此，該條文在回歸後仍對香港不具約束力。

 

 

《基本法》頒佈以來，雖然關於《基本法》的爭議不斷，但廣大香港市民風雨同路、同舟共濟，成為「一國兩制」下的一個命運共同體。因對《基本法》的不同理解，而形成社會中的對立、分化和撕裂，港人之間不斷內耗，政府管治舉步維艱，情況令人失望、氣餒和擔心。我相信《基本法》的基本用意是美好的，其基本設計是正確的，中央對香港的「一國兩制」舉措是善意的。但是，中央和泛民主派互不信任、部分泛民主派人士對中央的敵視或予以「妖魔化」，卻使「一國兩制」的前途蒙上陰影。我衷心希望，香港社會能通過理性討論，就對《基本法》的理解縮小分歧、凝聚共識，或至少求同存異、互諒互讓、達成妥協。今天，《基本法》和「一國兩制」的偉大事業正處於一個十字路口、一個關鍵時刻，香港何去何從，願我們三思而行。

 

本文原刊於《大公報》，獲作者授權發表。