修改《逃犯條例》的框架
本文闡述的框架，國際社會應能釋懷，台灣應能接受，居港的內地疑犯也能依法遣返內地，達到政府當初立法的兩個目的，除非政府還有尚未告人的目的。… Continue reading
引渡是某申請方（國家、地區）要求另一方移交疑犯的手段之一，古已有之，國際通行，具體方法各異。但實踐過程中不斷遇到新情況，因而演化出很多現在普遍被接受的新手段。香港目前修例的窘境，就是不懂或不敢採用這些手段，特別是近年推行的手段。
本文探討有什麼經驗可供特區參考，以便修改《疑犯條例》時既可避免前三篇文章闡述的認知漏洞，也可釋除各方疑慮。分兩部分，第三部分談法理和歷史會稍長，留待下一篇：
首先梗要提出修例應參照的機制，以便構建一個既能滿足修例需求，又可讓各持份者釋懷的有效方案；
繼而整合上述機制，提出修例的框架；
最後較詳細介紹上述機制的來龍去脈和法理以及其功效。
修例應參照的機制
- 移交申請方的區別機制：世界近200國家、地區，差異很大，必須適當區別對待，可以藉鑒英國的地區分類方法，或按肯亞乾脆分別立法。
- 被移交人士的區別機制：分三類，申請方的居民，香港居民以及第三方的居民，對待方法因不同申請方而異。
- 不同移交機制：包括應用世界主流的「居民不移交原則」以及類似澳州重新定義的「不移交則審判原則」（aut dedere aut judicare）。後者不會涉及内地法律在香港實施的問題，也不是域外執法，更無不能追溯的問題，何況還是香港的國際義務。
- 對等機制：因應國際不同習慣，不復接受不平等安排，堅持對等待遇。
- 逆止機制（backstop）：防止法律、體制以及吏治的漏洞和後遺症，設立「逆止安排」機制。
- 區分可移交的罪行的機制。
- 適用時間機制：即不同的不追訴機制。因坊間討論多集中於內地的法律，會探討不追訴內地不同罪行的劃綫。
- 要強調，以上各機制，都符合普通法，甚至是源於最早的普通法，部分已經變相在香港使用，雖然尚未訂定實施措施，是真正的漏洞。
修例的框架
1.區分申請方
簡單而言，是將《逃犯條例》（香港法例第503章，特別是第3條和建議的3A條）一分為二：第一部分申請方針對已經和香港簽署移交逃犯協定的司法管轄區（目前為32個，但個別尚未批准）。第二部分針對所有其他情景，包括和任何其他司法管轄區的一次性個案移交（「特別移交安排」）。完全相同的程序部分可在條例裏單列。
區分申請方有兩個作用：
- 從立法角度，應以清晰易懂為目標。兩類不同程序和要求的移交申請現在「炒埋一碟」，左穿右插，猶如一坨意大利粉，難怪李家超說專家們看不懂。 （註1）明確區分，哪怕條文重複，也比藏污納垢好，立即能對比看穿究竟是否能達到政府提案所説的「只能增加而不能減損」有關保障。
- 第二部分申請方包含170多司法管轄區，參差不齊，甲乙丙丁戊組都有，各自精彩，有必要從程序區分，不宜劃一對待（下詳），不便和第一部分混為一談。
2.區分可能被移交人士
可能被移交人士分應分三類對待，即申請方的居民、香港居民以及居港或過境旅游的第三方居民。香港是少有外來旅客人數是本地人口若干倍的地區，無論內地或外國旅客均是；這高度外向性是傳統引渡條例考慮不到的特點。
目前條例並不嚴格區分三者。修例草案在程序上，去除此前的立法會審核功能，改由特首啟動（所謂怕打草驚蛇），降低一次性個案移交的門檻，難免引起國際關注，特別是已和香港簽署移交逃犯協定的國家。
三類人士的區分，應在每一環節體現，包括日後簽署逃犯協定乃至檢視雙邊移交後的進展。
3.設定不同移交機制
應按不同移交機制，銜接以上不同申請方和可能被移交人士的區分，同時體現對等原則。
移交機制分多類，修例應如下處理：
A.第一部分地區的遣返機制，按雙邊條約規定：
日後簽署協定，應嚴格按對等原則。
目前已簽訂的協定中，移交居民的機制多式多樣，包括：
- 雙方無居民身份限制（如：新西蘭協定）；
- 香港僅保留不移交內地居民，對方保留實施「居民不移交原則」（如：菲律賓、印尼等協定）；
- 香港保留不移交內地居民，對方沒有居民限定（如：加拿大、澳洲等協定）;
- 任何一方可因國防、外交等事項拒絕移交居民（如：英國、美國協定）；
- 若某一方不移交其居民，申請方可要求被申請方審訊有關人士，即「不移交則審判原則」（如：英國、美國、菲律賓、加拿大、澳洲、德國等協定）（註2）；
- 目前尚未和任何憲法禁止移交居民的第三方簽協定；
- 沒有任何協定限定移交第三方居民。
因內地實施「居民不移交原則」，上述第二類安排會日漸普及；香港也應採納，普通法地區也曾使用「居民不移交原則」。
B.第二部分地區的遣返機制，按以下漸進程序進行：
- 預設機制是「居民不移交原則」，既不移交香港居民也不移交第三方居民。此機制可完全滿足申請方要求遣返其在港居民，佔絕大多數情況。但留有餘地如下：
- 若有表面證供成立（應提高標準，允許法庭採納抗辯材料），達到上款的移交標準，唯因是香港或第三方居民未能移交，特首可提議並在立法會批准後，一次性實施「不移交或審判原則」，即可移交或選擇在香港審訊香港居民或第三方居民。
- 這安排沒有「走漏風聲」問題，因該人士按上款已在預設機制下被控制。（類似目前一次性個案移交，因把關較嚴，能充分保障第三方居民權益，應被第一部分地區接納）。
- 內地、台灣、澳門處理方法同上。內地在港的300有名有姓的疑犯即無所遁形；成為香港居民的疑犯也可按「不移交或審判原則」處理。
- 若申請方出現濫用移交機制，可啟動逆止安排機制，可限定日後僅實施預設機制。
4.區分可移交的罪行及適用時間的機制
區分可移交的罪行以及適用時間的目的，都是為了既往不咎，減輕歷史包袱，古已有之，特別是社會劇變以後。（註3）
但政府一而再讓步，先豁免九大類罪行繼而提高罪行門檻，香港因而要永久背負此包袱，變成真正的罪犯天堂，實屬不智，政府應吸取教訓。唯就此厚道一點：「成事不説，遂事不諫，既往不咎」。
但依然要考慮如何滿足FATF的要求，如何從豁免的九類罪行分拆出來。
針對內地的法律不彰，若有機會重來，應更細膩處理，追溯期以《立法法》通過後若干年為界，可回避此前的大量相互矛盾和越權的行政法規，讓香港商界安心。
結語
本文闡述的框架，國際社會應能釋懷，台灣應能接受，居港的內地疑犯也能依法遣返內地，達到政府當初立法的兩個目的，除非政府還有尚未告人的目的。
採用的機制，都是行之有效手段，目前都用於普通法國家。
至於人權保障、程序正義等要求，已有多方面論述，兹不贅。
順便提醒保安局，特別要注意時間因素：因其失職或不作為，2012習近平開始打貪後，一批又一批陸續來港的貪污犯和從犯，而今已七年，當局若不立即採取果斷行動，可陸續成為香港居民。
至於內地公安部負責香港事務的副部長提到的300名有名有姓的疑犯，北京應立即提供名單給香港， 在未實施以上框架前，立即用移民條例賦予的權力，送走這些疑犯。（註4）
下一篇更像論文，詳細介紹上述「不移交則審判原則」（aut dedere aut judicare）機制的來龍去脈和法理以及其功效，是普通法800年歷史的縮影。
註1：政府方案包括如下新加條款，可愛之至：
(4) 凡就特別移交安排斷定某罪行是否有關罪行──
(a) 第 (5) 款取代第 2(2) 條而適用；及
(b) 第 2(3) 條適用，猶如當中提述第 (2) 款之處， 是提述第 3A(5) 條一樣。
註2：各協定用的類似語言：「假如根據本條第(2)款或(3)(a)款行使拒絕移交的權利，要求方可要求把案件提交被要求方主管當局，以考慮進行起訴。」
註3：譬如美國曾和法國共享1000多哩邊界，大調整後，1843年簽署引渡條約，就包含不溯既往條款。
註4：香港廉政專員白韞六日前聲稱不掌握該名單。要警惕，信息不對稱，是恐嚇、勒索的溫床。
修改《逃犯條例》：政府的認知漏洞之四
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