日本參議院於7月17日通過一項法案，將以特定方式公然損壞日章旗（俗稱「日之丸」）等行為列為刑事犯罪，完成立法程序。眾議院此前已於6月30日通過該法案。該法規定，任何人若以可能使他人產生「極度不快或厭惡」的方式，公然損壞、移除或污損日本國旗，可處兩年以下拘禁刑或20萬日圓以下罰金。許多人固然會把這類行為視為對國旗的嚴重不敬，但這項立法也帶出一個棘手的問題：國家應在多大程度上以保護國家象徵為由，限制政治表達？
民意未有明確共識
民意並未對這條界線應如何劃定提供明確答案。日本社會調查研究中心於今年4月進行的一項全國民意調查顯示，40%的受訪者支持以刑罰禁止損壞國旗，另有21%贊成禁止這類行為，但不主張施加刑罰。19%的受訪者認為沒有必要禁止，另有19%表示尚未作出判斷。雖然多數受訪者支持某種形式的限制，但對是否應動用刑罰仍未形成明確共識，而且仍有相當比例的民眾尚未形成明確看法。
支持者不無理由地認為，蓄意焚燒或踐踏國旗可能旨在挑釁或侮辱，而國旗也值得法律保護。這項法律同時試圖兼顧表達自由，明文規定在適用時不得不當侵害表達自由，以及其他受憲法保障的自由與權利。然而，這項原則性保障並未解答罪名的構成要素條件是否足夠明確。其核心判斷標準仍部分取決於有關行為是否可能使他人產生「極度不快或厭惡」。跟以毀損財物、威脅或擾亂公共秩序等較具體行為為基礎的罪名相比，其適用界線因而更難掌握。
增設罪名有必要？
支持者也認為，這項立法有助維持法律體系的一致性。日本現行法律已將以侮辱外國為目的，損壞、移除或污損該國國旗或其他國章的行為定為犯罪。然而，這項類比並不完整。針對外國國旗的罪名列於《刑法》有關外交關係犯罪的一章，不但要求行為人具有侮辱該外國的特定目的，而且只有在該外國政府提出請求後，才可提起公訴。針對日本國旗的新罪名則不要求具有同樣目的。因此，它所追求的是一項不同且更廣泛的目標——保護國民珍視日本國旗的情感。
問題也因此不只是刑罰是否一致，而是否確有必要另立罪名。曾受廣泛報道的日章旗損壞事件本就罕見。如果有關行為涉及毀損他人財物、引發火災危險、侵入他人處所或擾亂秩序，現行法律已可處理。《每日新聞》社論也質疑增設新罪名的必要性。新法最可能實際影響的，是以自己擁有的國旗進行象徵性抗議的情境。
日章旗：國家象徵、戰時動員
這場爭議之所以複雜，也與日章旗的歷史有關。紅日圖案與古代的太陽崇拜、以及日本被視為「日出之國」的觀念有關，不過現代設計的確切起源仍無定論。1854年，德川幕府將日章旗指定為日本船舶使用的旗幟。1870年，明治政府規定日本商船懸掛日章旗，此後它逐漸成為日本事實上的國旗。直到1999年《國旗及國歌法》制訂後，日章旗才正式取得明文法定地位。
隨着日章旗與近代國家的聯繫日益緊密，它也與戰時動員形成了密切聯繫。出征士兵往往攜帶寫有親友寄語和簽名的國旗。日本戰敗後，盟軍佔領當局起初限制日章旗的使用，而戰爭記憶也持續影響部分民眾對它的看法。自1950年代起，文部省開始鼓勵學校使用國旗和國歌《君之代》，到1980年代，相關要求的執行日益嚴格。拒絕參與相關儀式的教師受到懲處，使這兩項國家象徵在1999年獲得法定地位後，仍持續引發政治爭議。
同一面日章旗，因而至今仍承載着不同、甚至相互衝突的意義。對許多日本人而言，它是公共機構和體育賽事中常見而正面的國家象徵。另一些人則將它與戰時民族主義，或要求學校遵行愛國儀式的做法聯繫起來。既然這些不同理解至今仍是公共討論的一部分，民主國家既應保障展示國旗的自由，也應保障批評其所代表意義的自由。
潛在的寒蟬效應
國會審議也顯示，這條界線在實務上並不好劃。議員在審議中表示，動畫、漫畫、人工智能生成的影像、畫作中描繪的國旗，以及用來裝飾兒童餐點的小型紙旗，原則上不在這項法律的規管範圍內。反之，即使行為發生在私人場所，若有人直播自己剪毀或焚燒實體國旗的過程，或把相關片段上傳至網絡，仍可能受到規管。這些例子提供了一定指引，但也反映出法律是否適用，將在很大程度上取決於個案的具體情況。
執法須視具體情況而定，並不表示警方或檢察機關必然會擴張適用這項法律。法中保障表達自由的規定、檢察機關的裁量權和司法審查，都可能對法律的適用形成約束。然而，法律上的不確定性在案件進入法院之前，便可能影響人們的行為。藝術家、記者、示威者和活動主辦者可能因為難以判斷法律後果，而避開處於法律邊界的表達方式。即使實際起訴的案件不多，這種潛在的寒蟬效應仍是一項現實問題。更有批評者警告，模糊的判斷標準可能被用來威嚇公眾，令其不敢批評高市政府。
正因如此，圍繞這項法律是否符合憲法的爭論值得認真對待。今年7月，包括刑法學和憲法學專家在內的148名學者公開反對該法案。他們認為，以他人的不快或厭惡感作為處罰依據，可能限制表達自由，也可能導致法律適用不一。這些質疑本身並不足以證明該法違憲。法律是否違憲，最終仍須由法院在具體案件中作判斷。不過，這些學者確實提出了值得正視的疑慮，包括罪名的適用範圍是否足夠明確，以及法律能否獲得一致適用。
外國無直接參考案例
各國並無一套可供日本直接照搬的模式。德國處罰公開貶損聯邦國旗的行為，也處罰毀壞、污損或移除公開展示的聯邦國旗。英國則沒有專門處罰焚燒或污損國旗的罪名，儘管有關行為仍可能觸犯公共秩序、縱火或毀損財物等法律。法國禁止在由公共機關舉辦或規管的活動中，公開侮辱國旗或國歌。美國最高法院則認定，出於政治表達目的焚燒國旗受憲法第一修正案保障。這些差異無法替日本的爭論提供定論，卻凸顯了清楚界定禁止行為，以及明確保障政治表達的必要性。
日本政府鼓勵民眾尊重國旗，目標本身可以理解。更棘手的問題是，這項法律是否足夠精確地界定了受禁止的行為，以及法律所要保護的法益。主管機關應制定明確而限縮適用的執法指引，法院應嚴格審查相關起訴，立法者也應持續檢視這項措施是否會使人不敢從事合法抗議或藝術表達。國家象徵若要長久維持其意義，最終仍須建立在公民自願的尊重之上。因此，刑罰應只是一種有限的手段，並僅應適用於構成要素足夠明確的行為。
