高鐵港境列車 施行大陸法律

儒家經典《荀子‧解蔽》曰：「以疑決疑，決必不當。」以當代公共治理的視角伸延解讀，其意涵是：以未能釋疑的方式決定眾疑之事，決策必不恰當，難獲民眾信服接受。《漢書‧王嘉傳》對後人似有「溫馨提示」：「察眾人之所共疑。」

官稱設兩檢 涉國防外交

人大常委會通過並公布《批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合作安排〉的決定》（2017.12.27，下稱「決定」）：高鐵西九站設大陸（內地）口岸區，實施大陸（內地）法律。

1月13日，人大一個副部級官員在深圳發表談話，稱一地兩檢是人大常委會依據《基本法》第19條行使涉及國防外交的「國家行為」權。香港法院「對國家行為沒有管轄權」，不得質疑「決定」的合法性。

《基本法》第19條的規定是：香港特區享有獨立的司法權和終審權，但「對國防、外交等國家行為無管轄權」。

一地兩檢是「國家行為」之說引起爭議。有人大常委稱，常委會討論「決定」案並無提高鐵的一地兩檢，是涉及國防和外交的「國家行為」。港大法律系教授陳文敏說，「國家行為」不包括一國之下的香港自治如出入境管理（大意）；立法會法律界議員郭榮鏗認為，援引第19條稱一地兩檢是「國家行為」並不恰當。

高鐵是民用、商用交通設施，並非軍事專線，怎麼可把它扯到國防、外交。難怪有立法會議員問：高鐵運軍火裝備嗎？

「國家行為」之說，只是個別官員的想像，援引《基本法》不適切；所謂「國家行為」，並不在「決定」的文本中。

在「國家行為」之說發表之前，香港大律師公會就發表聲明，稱「決定」缺乏《基本法》的法理基礎；「但凡全國人大常委（會）所說符合的便是符合」，是執行《基本法》的「最大倒退」，「嚴重衝擊一國兩制的實施及法治精神」。

法律界一批知名人士的談話，也質疑「決定」侵害香港法治。元旦民間遊行的參加者，亦表達對法治的憂慮。

爭議很大的主因，可歸納為三點：

一．關於「決定」的定性：是法律還是行政命令，是否凌駕於《基本法》？

二．法源脆弱，缺乏有社會說服力的充分法據；

三．一國屋簷下有兩制差異，在香港設立施行大陸法律的大陸口岸區，造成法治的潛在危機。

立法法約束  人大之職權

人大常委會「至高無上」權威之說，也是不確切的，其權限受法律約束。人大或人大常委會在北京行使公權，受不在香港實施的八二憲法和立法法（2000年7月生效，2015年3月修訂）規範；凡涉及香港特區事項的，又須受《基本法》約束。

八二憲法和《基本法》的規範，是憲制性、原則性；立法法則有具體的、細化的規定（包括立法、釋法的程序），具操作性。

有「港區人大代表」稱，「決定」是「國家法律」，不容質疑。此說缺乏法律根據。

依立法法的規範，「一黨領導」體制的法系有三大層次。

一是包括八二憲法的「國家法律」；

二是行政法規，主要是國務院關於實施「國家法律」的條例，其次是國務的行政命令；

三是地方性的法律、行政法規。

此外，還有中共中央制訂、發布的黨內法規，大都涵蓋行政部門，具有「國家法律」一樣的效力。

「決定」並非嚴謹意涵中的「國家法律」。凡是「國家法律」，其名均有「法」字，並列明法源，必須由國家主席簽署公布（八二憲法第80條、立法法第25條）。

就廣義而言，「決定」是批覆文件（或稱批示），俗稱紅頭文件，名稱多半有「決定」或「意見」，大體是政策的表述或核准。

「決定」是針對廣東省和香港特區高鐵通關協議（國務院審查後提請人大常委會審議通過），批覆國務院的文件，符合基本法第12條規定（香港特區直轄於中央政府）。

對三大承諾  港人有疑慮

「決定」雖非「國家法律」，卻具有法律效力。在「一黨領導」體制下，高層批示、批覆或紅頭文件，往往有強於「國家法律」的效力，官員或相關人士早已習慣這種遊戲規則，這是「社會主義法制」的一個特色。

在法治社會的港人，則未必能適應這種遊戲規則；對於涉及兩制邊界的事項，期望有清晰的法律條文規範。

許多港人特別排拒的，是在西九站設大陸口岸區實行大陸法律。排拒的理由，是《基本法》第18條、第8條規定：特區實行基本法和香港原有的法律（包括普通法、衡平法等），「全國性法律」除列於基本法附件三者外，不在特區實施。

據「決定」，人大常委會批准設立的通關制度，是基於高鐵的高速和運輸的便利，並提出「三不」承諾：不改變香港特區行政區域範圍、不影響香港特區自治、不減損港人享有的權利和自由。

這原是要讓港人「放心」的承諾，許多港人卻有疑慮，暴露這幾年對港「我說你聽」的訓政模式，加深（香）港（大）陸糾結，兩地互信的基礎脆弱。

邊界模糊化  憂蟻穴效應

港人排拒的因素，除了不少論者提到的《基本法》第18條之外，本欄認為還應關注另幾個因素。

第一個因素，是兩制邊界的模糊化。

人大發布設立香港特區的決定（1990年4月）後，國務院於1997年7月1日發布221號令，公布特區行政區域界線圖及「文字表述」。這是香港特區與大陸境內的邊界圖，也是一國屋簷下的兩制邊界。

在邊界以北，是大陸的社會主義制度和「中國特色社會主義法制」；在邊界以南，是香港的資本主義制度和司法獨立的法治，完全、成熟的市場經濟體系，原來的社會價值觀和生活方式。

這張地圖與《基本法》第2至第8條、11條和18條第1、2款，是一國屋簷下兩制邊界的最重要標誌。

「決定」設高鐵西九站大陸（內地）口岸區並「視為處於內地」，「在香港特區境內的……列車車廂，亦視作在內地口岸區範圍之內」，使兩制邊界模糊化，許多港人因此排拒，擔心陸方「執法」濫權。

第二個因素，是蟻穴效應，即西漢經學家劉向（約公元前77-前6）在《說苑》之言：「江河大潰從蟻穴。」許多港人憂慮開了「內地法律區域」的先例，還會有後續的「特別之設」，以致兩制邊界大受衝擊。

本文原載信報〈思維漫步〉專欄，作者修改、補充、附表後授權本網發表。