終審法院首席法官馬道立日前在一個典禮上發表演說,提及法官任命問題。他指出,有些人「完全忘記《基本法》在法官任命方面,只訂明兩項才能:司法和專業才能。法官的個人意見,不論是否與政治有關,或其他因素,都不在考慮之列。」這段話顯然是針對一些立法會議員:他們對上月任命的兩名終審法院非常任法官提出質疑,擔心該兩名外籍女法官對同志平權的立場,跟本港社會的價值觀念有牴觸。
根據《基本法》第73條,立法會的職權包括「同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免」;第90條又規定,行政長官任命終審法院法官和高等法院首席法官,須「徵得立法會同意」。
立法會司法及法律事務委員會對如何行使這項同意權的問題,曾多次進行討論。大多數議員,不論建制派抑或泛民主派,都認為雖然這同意權是實質性的,但為了維護和尊重司法獨立,避免令任命司法人員的過程政治化,立法會應審慎行使這項權力;除非議員對任命人選有重大理由要特別關注,否則應以同意任命為慣例。回歸以來,每次終審法院法官的任命,都順利獲得立法會的同意。可以說,在同意司法人員任命這問題上,立法會一直甘願做橡皮圖章。
上月兩名外籍法官的任命引起部分立法會議員的關注,是因為她們以往審案的判詞顯示,她們是支持同性婚姻的。同性婚姻在香港社會仍是極具爭議的問題,支持和反對的意見都十分強烈;近日本地法院審理的一宗有關案件,也引起社會很大關注。因此,有議員質疑任命該兩位法官到底是否恰當,並非沒有道理。由於大多數議員仍然不同意讓任命法官的程序政治化,由反對任命的議員提出的召開公聽會的建議,沒有獲得通過。但立法會的這一場辯論,已引起了馬道立法官的注意。於是他作出回應,強調任命法官時不應考慮法官對政治或其他問題的個人意見。
然而,在今天香港的實際情況下,「任命法官程序不應政治化」的原則,是否還可以堅持呢?如果這是不能觸碰的底線,《基本法》關於司法人員任命須徵得立法會同意的規定,又有什麼意義呢?
任命外籍法官是一國兩制的特色
兩名出任終審法院非常任法官的外國法官,對同性婚姻的立場引起關注,於是又掀起了一番關於應否繼續任命外籍法官的爭論。
《基本法》規定,香港特別行政區的法官「可從其他普通法適用地區聘用」(第92條);「終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」(第82條)。回歸以來,特區政府一直依照這些規定延用外籍法官。
對於《基本法》為什麼要規定特區法院可以聘用外籍法官,有兩種不同的意見。不少內地學者及部分香港建制派人士認為,那只是迫於無奈的權宜之計:在起草《基本法》的年代,香港根本沒有足夠的非外籍資深法律界人士可以充當法官;因此,雖然《基本法》規定了特區的行政和立法機關要由香港永久性居民組成(第3條),且主要官員和大部分立法會議員必須是中國公民(第61及67條),卻不能以同樣的規定限制法官的任命。持這種意見的人認為,香港回歸已經超過20年,沒有理由仍要依靠外籍法官審理案件。所以,外籍法官應該逐步減少,直至完全由本地的中國籍法官取代。
另一種意見卻認為,有其他普通法適用地區的法官加入香港的法院,特別是有國際威望的海外法官擔任終審法院非常任法官,有利於維持香港市民和國際社會對香港司法體系的信心,是香港司法制度賴以成功的關鍵因素。不少司法界和法律界人士,包括特區前任和現任兩位終審法院首席法官,都堅持這種看法;行政長官林鄭月娥亦表示,來自英國、澳洲及加拿大等其他普通法適用地區的法官加入終審法院,「彰顯了香港的司法獨立」。按照這條道理,特區法院有一定比例的外籍法官,是一國兩制下香港司法制度的重要特色,應該長期保留。
可以想見,每當有外籍法官的判案引起爭議,「取消外籍法官」的呼聲就會不絕於耳。不過,容許特區法院聘用外籍法官的政策,不僅寫進了《基本法》,而且載列於《中英聯合聲明》,屬於中國政府對香港的基本方針政策;如果貿然取消,難免令人覺得一國兩制的方針已經動搖,一國兩制的實踐在變形走樣。
原刊於《am730》,本社獲作者授權轉載。