競委會在去年底提出控告香港一所醫療氣體供應商，涉違反競爭條例「第二行為守則」（Second Conduct Rule） 的「濫用市場權勢」 （Abuse of Market Power），這將是相關條例的第一宗案件。筆者就這報道與一位在大學教經濟學的朋友作交流，他笑說等了這麼多年，除了一些圍標的案例外，最終都有一個涉及「濫用市場權勢」的香港案例，可以在課堂上與同學討論了。
香港反競爭行為的政策，自消費者委員會於1996年提交報告，建議政府訂立一項全面的競爭條例和成立競委會，該法案最終於2012年通過，並於2015年底執行，經過約25年，才有第一宗「濫用市場權勢」的案件到達審裁處。
這個案例當然比以往成功檢控的圍標案複雜得多，這涉及香港一間同時供應醫療氣體和提供保養氣體管道服務的公司（林德港氧有限公司）；市場上雖有其他醫療氣體供應商，據悉它們佔的市場份額不大。而本港可提供給公立和私立醫院作供應醫療氣體相關器材的保養服務公司，則僅有三間，其中包括MGI公司。MGI自2015年首次取得本港公立醫院的相關器材保養合約後，林德就更改多項與MGI的交易條款，甚至拒向MGI供應醫療氣體，使到MGI因而失去部分保養合約。這案例涉及香港競爭條例「第二行為守則」「濫用市場權勢」下的四個主要概念 （i） 「市場權勢」，（ii）「基要設施」（essential facility） （iii） 「拒絕交易行為」 （refusal to deal）， 及（iv） 「垂直整合企業」（vertical integrated enterprise）；以下筆者先介紹兩個國際相關案例作参考。
美國鐵路設施案 （1912）
美國早在1912年的一宗案件中 （聖路易斯鐵路總站公司案， United States v. Terminal Railway Road Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 1912），涉及在聖路易斯的幾家鐵路公司成立一合營企業，稱「聖路易斯鐵路總站公司」，負責營運橫跨密西西比河兩岸的橋樑及鐵路總站設施，並徵收相同過橋費用。但這安排只限參與合營的有關鐵路公司，這合營企業的經營模式被質疑是違反了〈謝爾曼法〉（Sherman Act）有關反壟斷的條款。
法庭裁定該合營公司的合營安排並不違法，合營並可帶來重大公眾利益；但其排他性的業務安排，就因妨礙市場正常商業運作而違反法例，實際上阻礙其他使用者合理使用橋樑及鐵路總站設施。法庭裁決這企業的運作是違法，理由是基於地理的特殊情況，其他鐵路公司若不能使用這合營企業的設施，就不能過橋或甚而進入密西西比地區。
此案發展出的法律原則為「基要設施原則」， 這原則已為其他普通法國家及歐盟所採納，而在香港〈競爭法〉中也歸類在「第二行為守則」中「拒絕交易行為」。在這原則下，壟斷經營者或擁有市場權勢者，當擁有一對其他競爭者重要的設施或產品之時，有責任在合理的條件下，提供給其他業者使用該「基要設施」的。
英國火葬場案 （2005）
再者，在2005年英國Harwood Park （HP）火葬場案例中（Burgess & Sons v. Office of Fair Trading, Case No:1044/2/1/04, 2005），伯吉斯 （Burgess & Sons） 是一間殯儀服務公司，已經有160年歷史，對手是柯士丁（Austins），其自1700年已經營殯儀業。柯士丁成功得到政府批准設立了HP火葬場，為自己公司及其他殯儀公司提供火葬的服務。在2002年，兩間公司交惡，柯士丁拒絕了伯吉斯使用該火葬場，伯吉斯開始時依然可以經同業間接租用該火葬場，到2004年則完全被禁止使用。伯吉斯於是向英國的公平交易辦事處（Fair Trade Commission （公交辦），負責執行英國的競爭法例，這等同香港的競委會）投訴柯士丁違反了公平交易法，濫用市場優勢，損害業界競爭者的利益。
公交辦在2004年最初裁定柯士丁沒有違法，主要理據之一是因為事件涉及兩個不同市場，火葬服務市場及殯儀服務，而兩者主要是以地域劃分市場作經營的。由於柯士丁承諾火葬場會供其他殯儀公司使用，這是具社會服務意義的安排，而柯士丁事實上亦有履行承諾。大多數公司亦會使用其他火葬場，在方圓30公里之內是有其他火葬場作選擇，所以是有競爭的。據英國殯業商會的資料，HP火葬場只佔15.6%的市場，這遠離一般在反壟斷案件下所指擁有市場優勢的40%，因此，公交辦裁定柯士丁沒有違法。
這件案最終上訴到競爭上訴審裁處（Competition Appeal Tribunal），上訴審裁處在2005年推翻公交辦的裁定，其裁決主要理由是必須重視消費者的利益。上訴審裁處認為殯儀業是特別的服務，一般人不會考慮太多並希望速速解決事件，用家並不會有太多經驗及時間找尋不同的服務提供者，公交辦忽視了這些市場特性，會使消費者不大留意服務的不同素質和費用。再者，公交辦亦沒有留意火葬服務與殯儀業有不可分割關係，柯士丁與火葬場為垂直整合企業。上訴審裁處認為當有市場優勢的企業在無合理辯解的情況下，拒絕提供必須的設施或貨品給競爭者，這會防礙競爭和損害消費者的利益。
競委會亮劍必須成功
我們參考這兩個案例，就能獲悉香港這案件的性質和可能裁決的結果。林德公司涉及利用其接近壟斷的醫療氣體市場地位（筆者估計其市場佔有率一定超過50%，這是合乎「市場權勢」的定義），為了進一步壟斷下游的維修醫院醫療氣體設施的業務（這是合乎「垂直整合企業」的定義），用不良手法打擊另一間提供保養服務的MGI公司 ，拒絕提供（這是合乎「拒絕交易」的定義）必須的醫療氣體（這是合乎「基要設施」的定義） ，給MGI作必須的測試用途，嚴重防礙醫療氣體設施保養服務市場的競爭和MGI的正常商業運作。
跟據以上分析，競委會應該是穩操勝算。在這情況下，競爭事務審裁處 （Competition Tribunal） 會判林德公司罰款，該罰款總額不會多於該項違法在港業務每一年度營業額的10% （以往的國際案例顯示罰款都是在5%以下） ；此外，審裁處亦有權取消其董事的資格。再者，跟據後續私人訴訟的權利，當有企業被裁定有違反競爭行為之後，而因這些行為蒙受損失的人，有權向審裁處提出訴訟要求賠償。
香港在長期建立資本主義巿場經濟過程中，仍有不少促進我們這一制度的必要基礎建設和軟件制度，至今未能完善 ；而競爭條例多年來未能有效執行，就是一個很好的例子。筆者祈望競委會首次亮劍能夠成功，讓市民能看到政府嘗試保障各行業的公平競爭，以維持香港資本主義制度的優越性。
趙靈敏
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