編按：知識資產有沒有產權，是不是一項需要保護的產權，需不需要政府立法給予保護？這一向是學術界頗有爭議的話題。近日在內地院線熱映的《我不是藥神》再次讓人關注知識產權的保護問題。特刊張五常教授發表於1984年4月的系列文章《發明的專利權》，希望能給人們更多參考。
中國在1980年1月決定要保障發明專利權。四年多之後，經過44次的修改，這專利的法例在1984年3月12日通過，決定在85年4月1日施行。
發明專利來之不易
在我所知的界定及保障私產的法律中，關於發明專利（Patent Law）的是最深奧。其它姑且不談，單就是要決定什麼算是一個發明已不容易。西方有一句成語：「太陽底下沒新事」。但若以「不同」來界定「新奇」，則任何新的見解、發現或用不同的舊東西作新的合併運用，都可算是「發明」。假若凡是「新」的都給予專利，那麼撇開經濟效果不談，單因糾紛而弄到一團糟是可以肯定的。然而，若發明毫無法律專利的保障，研究所得皆可任人採用，還有誰肯付出大代價去作研究？那麼，應用什麼準則去斷定哪種發明應授予專利權呢？專利的保障應多廣、多久？若有人用稍為不同的知識、設計或科技，法官又用什麼準則來衡量這個人是否觸犯了他人的專利權呢？
因為困難重重，在私有產權的歷史上，發明專利的產權保障是很近代的事。意大利是世界上第一個國家施行發明專利制度（1471年），但保障的效能甚低。在美國，發明專利始於1793年，但卻要到1870年，在專利法上加上佔有權（Claim）的概念，將抽象的發明形象化而指明所屬的範圍，才算是有了可以界定的保障。在科學發達的今天，在發明專利辦得最詳盡的美國，這專利只保障一小部分的知識資產。雖然如此，要買一個發明專利權的人，在算出這專利可賺的現值之後，他的律師很可能勸他把預算的收益減去三分之二，作為未來可能產生的官司費用。
中國為了要引進科技，要促長科技的進展，就決定施行發明專利的保障；這是個好現象。但作為開始嘗試私產的界定及保障，他們卻選上了最難的一樣入手──抽象的「新」知識專利資產。他們會遇到多種困難是可以肯定的。我希望他們不會被誤導，以為一種產權保障已是這麼困難，私產制度是行不通的（正如我希望中國不要以為文革動亂後的經濟增長，是證明瞭共產政制的優越性）！
我曾經研讀過百多年來有關發明專利權的各種經濟理論。在這些理論中，支持和反對這專利權的參半，各執一詞，至今仍未有大致上可以稱得上是眾所認同的觀點。我個人認為這些論調錯漏百出。究其因，是這些學者閉門造車，對發明專利法例的性質所知甚少，而有關這專利的各種租用或買賣合約的安排更是完全忽略了。不知事實的真相而妄下推論，錯漏是難免的；在一個困難如發明專利的題材上，錯漏更是在所必然。但要指出他人的錯誤容易，要自己提出正確的分析卻不是那麼簡單。在幾個重要的問題上，我自己一直都沒有滿意的答案。
關於專利權的四大觀點
經濟學者對發明專利的觀點大致上可分四類。且讓我按類稍加解釋，簡作批評。
第一類觀點，認為發明專利權是有利而無害的。這觀點的主要發起人是邊沁（J. Bentham, 1843）及米爾（J. S. Mill, 1862）。他們認為發明專利既能鼓勵發明的研究，而有發明總比沒有發明好，所以發明專利對社會只有好處，沒有害處。
這個觀點錯漏的地方，就是忽略了什麼發明應加以專利保障及保障範圍的大小。我在上一篇文章提出的輪子的例子就是這觀點的一個反證。專利是可以禁止他人使用，是可以減少生產的。若世界上某一個發明只有一個人可以創造，而沒有專利的保障，這個人就一定不會作所需的研究，那麼這「有利無害」的觀點是對的。但若有很多人都能造出同樣或差不多的發明──這是可以肯定的實情——那麼過大的專利保障對社會是有害的。這是因為若是少一點保障仍能有這發明的產生，有了發明之後，它的使用會因為少了保障而增加。
第二類觀點，是認為發明專利對研究是毫無幫助的。陶西格（F. W. Taussig）及庇古（A. C. Pigou）在本世紀初期都認定發明是自發的行為，是不需金錢的鼓勵或任何保障而會自動爆發出來的。因此，發明專利與發明的多少就全無關係。
雖然我們不能否認某些人可能純為好奇心所驅使而去作研究，但在事實上將名利完全拋諸腦後的研究者甚少。我們對發明者或科學研究者的佩服往往將他們的形象神化了。撇開我以前提過的自私自利的愛迪生不談，歷史的數據都有力地顯示着伽利略及牛頓都是遠不如傳說中所說得那麼淡泊。近幾十年來，美國在商業上所僱用的研究專業人士，有大幅度的增長；另一方面，在一向被認為是「清高」的學術研究行業中，爭名鬥利的行為觸目皆是。這些現象，都證明了陶西格及庇古的「自發」觀點，實在是將人的競爭本質看得太輕了。
第三個觀點，認為發明專利對研究是有害的。這觀點由貝蘭德（A. Plant, 1934）始創，其後由巴賽爾（Y. Barzel, 1968）加以發揚。他們認為一個發明的特許專利權只是一個獎品，先達者得，但往往會有很多人作同類的研究。又因為專利權只得一個獎品，只得一人勝出，所以研究者都爭先恐後。結果不僅是輸了的人白白浪費了代價，對社會有害，而「爭先」的費用增加對社會也是有害的。
這個因一個獎品多人競爭而引起浪費的理論並不膚淺；支持這觀點的大不乏人。但我曾向巴賽爾指出兩點謬誤，使他承認他的觀點是錯了。我的理由很簡單。第一、若一個研究者明知沒有取勝的機會，而又知道鬥輸了，他是一點補償也沒有的話，他是不會參加競爭的（事實上，美國專業研究發明的機構，都設法調查對手，務求知己知彼）。第二、若大海上有一艘小船，載滿了人，在大霧中迷失了；假若找到了這迷失了的船有獎賞，有100艘船一齊出海找尋；在這100艘船中，只有一艘將迷失了的船找到了，其它99艘的勞力怎可以算是浪費了呢？
第四個觀點，是阿羅（K. Arrow, 1962）以「共用品」的理論演變出來的。他認為發明專利收取使用費不易，所以發明的研究是需要政府援助的。但他又認為，既然一個發明可由無數的人共享，持有專利權的人若收取使用費（Royalty），就會在邊際上減少發明的使用，這對社會是無益的。
我不同意阿羅的見解，因為在我所調查過的專利租用合約（Patent License）中，使用費的收取並不一定是一般人所知的以每件產品計。事實上，發明專利的使用收費結構（Rates Structure）五花八門，往往令人莫名其妙。在這方面我只知道收費的複雜性，卻解釋不了。阿羅顯然連這複雜性也不知道。
究竟發明的專利保障對社會有什麼用處呢？有一點我們是可以肯定的。發明的研究工作往往費用甚大。有了發明之後，若公開了，抄襲或仿效的費用甚少。因為「學習」的代價遠低於發明的代價，發明的新知識跟我們日常所學的知識不同，不能靠學習的代價去保障發明研究所得。禁止外人學習（抄襲）或禁止外人免費使用是一種保障的方式——這就是授予發明者專利權的主旨。發明專利是肯定可以鼓勵發明研究的。這個答案，並不等於我們能解決了上文所提及的要決定各種准則的困難。
我們今天在市場可以買到的商品，十之八九都是曾經有過發明專利的保障的。撇開理論不談，究竟實際上發明專利的各種准則是什麼？
（1984年4月24日）
原刊於人文學會，本社獲作者授權轉載。
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