發明專利該如何保障？

發明專利（Patent）是用什麼方法加以保障的呢？答案是，要先將一個抽象的思想形象化，將發明表達在一件有形之物上，然後在物上指定發明者的佔有權（Patent Claim），希望這有形的佔有能保障無形的新思想或新知識。

很多新發現是無法表達在一件或幾件有形之物上的。牛頓的三大定律、愛因斯坦的相對論，就難以用對象指出佔有權。天然定律（The law of Nature）的發現是不能申請專利的。這不單只因為天然定律難以用形狀界定，而且定律牽涉甚廣，若授予專利，保障很容易會過大。但什麼算是天然定律卻沒有清楚的準則。

醚引起的悲劇

有一個名叫摩頓（W. T. G. Morton）的牙醫，在1846年發明了用醚（Ether）作為麻醉藥，替病人拔牙。這顯然是一個很有價值的發明，在當時是舉世矚目的。另一個有自大狂但頗有名望的科學家，名叫傑克遜（C. T. Jackson），他不知道摩頓用的是什麼神藥，但是他曾經給了摩頓一點意見，且借了一點工具給摩頓。聽到了摩頓在醫院示範的成功，傑克遜就要領功。他們二人結果同意一起註冊，取得發明專利權，定明傑克遜佔十分之一的收入權利。

這個用醚作麻醉藥的發明專利雖獲批准，但在實際上，這專利是難以保障的。因為其他牙醫在醫務所內為拔牙者下麻醉藥，持專利者無法知道，所以就不能收取使用費。用摩頓的麻醉方法極流行，但他和傑克遜收不到錢；他們變成了狂人，互相敵對，弄得大家都以悲劇收場。摩頓最初行醫時的拍檔，見摩頓聲名大噪，就突然宣佈摩頓是偷了他的發明——後來這舊拍檔在激動之下自殺了。摩頓因為有了重要的發明而放棄行醫，終生為自己宣傳；後來一窮二白，見報章贊傑克遜，就生氣而中風死了。傑克遜也不好過——他死前的七年是住在瘋人院裏的。

在這幾個人的紛爭中，美國法院判決了摩頓的發明專利無效。法院的理由是，用醚作麻醉藥是一個自然定律，「一個發現可能是天才橫溢，極有用途，但並不一定可成為發明專利。一個發明在某程度上是一個發現，必定包括了某些新奇的事，但一個發現並不一定是一個發明。發現可能是發明的靈魂，但前者不能得專利的保障，除非它是佔據一個肉體，比脫離了肉體的靈魂，更受人類定律的控制。」

這判詞令人莫名其妙！其後有人發現用某種已存在的酸性化學藥品可以殺除一種頑固的野草，發明的專利權卻被批准。用已存在的藥品殺草跟用已存在的藥品麻醉有什麼分別？發明專利的判斷很多時是難以自圓其說的。在這裏，讀者可能要問，既然持有麻醉專利的人難以向私用者收費，持有以酸性藥品殺野草專利的人怎能向私用者收費呢？這問題我將會在另一篇文章向讀者解釋。

在純技術的角度上，拔牙及殺草都是有形之物，是可以界定專利權的。但若要在這專利上有較高的保障效能，通常都是將發明表達在一件可以買賣的物品之上。在實際上，要將發明的佔有權（Claim）界定，使其與其他物品的專利佔有權沒有衝突，可能複雜之極，也可能易如反掌。

從歷史發明看專利

馬克吐溫（Mark Twain, 1835-1910）就曾經因為投資在一架三噸重的印刷機上而蝕了大本。這機器有1萬8千個零件，申請專利權時共享了1千3百個圖樣，也指出了千多個佔有權。後來在一件官司案中，兩個審察官因為細看這些文件而弄到精神錯亂！簡單而成功的例子，我們可舉1928年一個名叫克斯堅（W. Haskin）的商人所發明的書架。這書架將書垂掛，書背用不鏽鋼鑲好；幾本書一起掛列，垂掛時書背可作台面；用書時就將書向上轉，翻開來平放在隔鄰書本的書背上。這種書架在美國飛機場內多本電話簿的安置，或圖書館的參考書部門，都是常見的。將書垂掛，簡而新奇；利用一起排列的書的書背作為台面，既實用而又節省地方──這發明的佔有權是很容易明確地表達的。又因為這種書架只宜用於公眾場所，為快速參考之用，所以要抄襲而不付專利權的使用費就難以辦到。

美國的萊特兄弟（Wright Brothers），發明了飛機，在1906年取得了有名的機翼設計專利權。這個發明的主旨，就是要在機翼上有某些部分是可以活動的。但萊特兄弟的機翼的活動部分，是與機翼分開的。幾年之後，寇蒂斯（C. H. Curtiss）發明了另一種機翼，活動的部分是與機翼連帶在一起。後來打起官司，法官判萊特勝訴，廣泛地判定了凡在機翼上有所活動的部分都是萊特兄弟的發明。後來不少學者對這判案有異議；但法官所判，卻不單是基於萊特兄弟的佔有權是否明確，而是加上了考慮到他們在研究飛機時的努力及冒險精神。

在1862年，有一個名叫勒根度化（Reckendorfer）的人發明了將擦膠鑲在鉛筆的一端。這個發明的商業價值甚大！另一方面，要明確地指出這發明的新奇佔有權易如反掌。後來這發明被人抄襲，打起官司，法官卻判勒根度化敗訴。法官的理由是擦膠及鉛筆都不是新奇之物；合併在一起算不上是一個發明。

不能以舊物合併作為發明是一個否定專利權的準則；是否合理見仁見智，難以定斷。但有什麼發明不是由舊的而合併成新的呢？某程度的武斷在所難免。後來的學者大都同意將擦膠鑲在鉛筆的一端是聰明絕頂，雖然可能只是靈機一觸的發明，但卻是難能可貴的。法官否決了勒根度化的發明專利，很顯然是見這發明的勞力不多。比起萊特兄弟的機翼，擦膠與鉛筆所表達的佔有權遠為明確！主觀武斷的判案，使後人嘆息！

以勞力的多少而決定發明專利權的得失，對發明專利制度的施行是會有所損害的。因為若推行「勞力」的準則，產權的界定就起了混淆。價值不是單從勞力而來；「天才」有其價值。就算是極其愚蠢的人也可能僥倖地「靈機一觸」，若沒有保障，再蠢也不至於蠢到將發明免費地大力推銷的。

馬克思的「價值單從勞力而來」的謬論，在中國是有着根深柢固的傳統。中國要保障發明專利權，要記着若不抹去「勞力準則」的陰影，發明的產權是會被弄得一塌糊塗的。

（1984年5月1日）

原刊於人文學會，本社獲作者授權轉載。

張五常

國際知名經濟學家，新制度經濟學和現代產權經濟學的創始人之一，曾任西雅圖華盛頓大學教授，前香港大學經濟金融學院院長。畢業於美國加州大學經濟系，獲博士學位。曾當選美國西部經濟學會會長，為首位獲此殊榮的美國本土之外的學者。 張五常教授著作甚多，1969年他以博士論文《佃農理論》在經濟學界嶄露頭角。他的《合約機構與非私產的理論》、《企業的合約性質》等論文繼續發展了他在交易費用以及產權重要性方面的理論。1991年他身為唯一未獲諾貝爾獎的經濟學者而獲邀參加諾貝爾頒獎典禮。 代表作是《賣桔者言》、《中國的前途》、以及三卷本經濟學著作《經濟解釋》等。

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