（編按：張五常曾於1984年4月24日發布本文。）
一般書本所強調的兩個鑒定批准發明專利的準則，都不着邊際。第一是發明要夠新奇（Novelty）；第二是要有功用（Utility）。這「功用準則」因為漏洞太多，漸漸被法院遺棄了。無論發明的是什麼怪物，我們憑什麼可說它是沒有功用的呢？今天沒有功用之物，有誰能保證明天也沒有功用？一個在市場上沒有產品的發明，往往可以加以改進而成為「商品」；能作為改進基礎的發明，雖無產品，卻有價值。
申請發明專利的費用，註冊費只是極小的一部分。單就是要明確寫出自己發明的「佔有」（Claims），所需的專家費用就很可觀。這些「佔有」寫得愈短，所佔的範圍就愈廣，但獲批准後或批准後獲保障的機會就愈低；「佔有」寫得愈長，範圍就愈小，指定的佔有就愈明確，保障的能力就愈大。高明的專家就喜歡長短並用，在最初申請時盡量擴大所佔的範圍，然後跟審核官作長期的「討價還價」。1976年，我曾經請人作過一個大概的估計：在美國，申請費用平均大約5000美元，等待期平均18個月。雖然這是一個不大可靠的估計，而不同發明的申請費用差距亦可能甚大，但申請專利顯然不是開玩笑的。若申請人認為發明沒有功用，他是不會申請的。「功用準則」被遺棄的確很合理。
關於專利的兩大謬誤
提起功用，我就不妨指出兩個古老相傳的謬誤。第一個謬誤，就是有不少學者認為發明專利只能使最後的發明者獲利，忽略了在基礎上的研究所得。他們認為第一個有創見的人往往因為沒有商品而得不到報酬；後人加以改進，從事生產推銷，創見不多而獲利甚大。這個見解的謬誤，是忽略了即使是沒有商品的發明，也是可獲專利權的。只要能將創見成功地形象化，指出明確的佔有權，他人若加以改進，在賣出產品時，若不補償給始創者，就會惹起官司。當然，「創始」可能比「改進」難以將佔有權在物品上表達，而改進者可能成功地改頭換面，指出不同的「佔有」。但這些可能並不是因為法律忽略了始創的人，發明專利只是針對那些可以用物品來表達佔有權的新知識。「生意眼」也是創見，能從他人的發明而聯想到市場有利可圖，甘冒風險去推銷，並不是「最後一觸」（Finishing Touch）而得的事。學者總是喜歡高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。
第二個謬誤，就是根據統計數字，有90%以上的發明是從來沒有用在產品上的。這個數字導致很多人認為大部分的發明毫無用處。當然，我們不能否認有些發明者過於樂觀，失了預算，申請了專利權（過於悲觀而不申請的人也有，卻不被包括在統計之內），但沒有產品並不等於沒有價值。正如上文指出，「創始」的專利可以被改進而成產品。在美國，很多專門研究發明的機構，因為要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往將未有產品的發明申請專利。
在美國，任何大的生產公司都有一個研究發展部門（Research and Development, R&D），由專家處理發明專利的申請。因為個別的研究者並非專利權專家，而申請費用及調查競爭對手的費用大為可觀，所以在科學發達的今天，大多數研究者都成了被僱者（The Employed lnventor）。這解釋了為什麼近30年來，美國的「被僱」與「自營」研究者的比例激增。發明愈來愈多、愈複雜，要申請專利保障就差不多非專家不可，而專家的費用，是要生意多才合算。
發明專利兩大準則
「功用準則」既無立足之地，剩下的「大」準則就只有一條：發明要新奇。但這「新奇準則」並不新奇──發明不是新奇是什麼？所以說到最後，發明就是發明，又要從頭給發明加以定義。其實我們要的不是發明的定義，而是發明專利權所能保障的某種發明的鑒定準則。我所知的可能會錯，但在五花八門的文件及法例中，我找到了兩個準則，滿足了自己的好奇心。雖然我指出了有關發明專利制度的各種混淆、武斷及謬誤，我對促成這制度的人的智慧甚為佩服。
第一個準則，就是我在上文提及的，一項創見的思想要在物品上形象化。有了形象，再從其中指出與其他有了註冊的不同的地方，成功寫出明確的「佔有」。我曾翻閱過幾百個發明專利的文件，這準則是沒有例外的。
第二個準則，就是除了在兩個例外的情況下，所有以舊物合併而成新的產品都不算是可獲專利的發明。太陽之下沒有新事，所有的發明都是以舊物合併成「新」的。可獲專利的兩個例外是什麼呢？第一、若申請專利的人是將兩件已有發明專利的舊物合併，這合併運用是普通人不能見到這些舊物就可想出來的。第二、若申請人將有發明專利或沒有發明專利的舊物合併，合併了的用途是跟不合併的用途有所不同。將擦膠鑲在鉛筆的一端的例子，讀者的意見如何？（以經濟的角度來看，答案是很明顯的。因為擦膠與鉛筆合併的商業價值甚大，所以用途一定是跟將二者分開使用不同。法院當年是將案判錯了。）
以上提出的「兩個準則、兩個例外」的架構，是發明專利制度的大概。這也是我向讀者解釋發明專利制度所可能採用的最簡化的形式。當然，實際施行的複雜演變，是無法詳述的。在實施之際，某些古老相傳而不着邊際的準則增加了混淆。但畢竟這些不着實際的準則漸被遺棄；適者生存，不適者淘汰，是很自然的。
發明專利範圍的界定，是以「佔有」為原則。但為了要避免權力過大，專利年期通常是15至20年（美國是17年）。不管是什麼發明都會受到同等的年期保障。這一個定例顯然有問題，因為不同的發明所需的時間保障是不應該相同的。幾年前美國專利局某部門就曾經考慮將不同類的發明授予不同年期的保障。他們其中一些人曾和我研討這個可行性，但大家都認為是行不通的。理論中的理想，遇到了無法解決的訊息困難，就不能輕舉妄動。
任何制度，若有顯著的成果，不管我們能指出的弱點是如何之多，除非我們能肯定是較好的改進，能夠解決所有在改進時可能引起的困難，否則不改才是上策。
（按：Claim這個字很難譯，尤其是用在發明專利的範疇內，更是難以譯得恰當。我起初將它譯作「佔領權」，後來改作「佔有權」也不大恰當。既用了「佔有」，我迫着繼續用，其後我又覺得「佔領」可能比較恰當，但總是有點不妥。在中國最近通過的專利法內，Claim被譯作「要求」。雖然在某程度上這個字是有「要求」的含意，但在專利的範疇內，這譯法是不對的。因為這個字在發明專利制度中比其他任何字重要，柳谷書先生應再考慮中文的翻譯。用在專利權上，Claim這個字有「權」的含意，有「佔」的含意，也有「指出」及「指定」的含意。柳谷書先生不妨考慮譯作「指佔權」，或簡稱「指佔」。）
原文2023年3月刊於「人文經濟學堂」微信公眾號，本社獲平台授權轉載，題為編輯擬。
發明的專利權 3-3
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