湯家驊：一國兩制不能失敗港人須與中央謀共識

編按：2019年6月1日，資深大律師湯家驊出席香港大學專業進修學院（HKU SPACE）開放日，參與主題講座「回歸二十年的一國兩制」，分享他對一國兩制的看法，以及澄清大眾對「五十年不變」的誤解。以下為他的演講內容摘要：

我覺得近期港人的矛盾，都是出於一個理由：一國兩制。回歸時，中央政府聲稱對香港五十年不變。當社會人士發現有改變，特別是憲法上的改變，總是說「一國兩制全面崩潰」、「法治已死」。我不評論這些說法是否正確。我只想針對「五十年不變」一句說話，向大家講出真相，從而了解一國兩制。

五十年不變，是否什麼都不變？究竟什麼變了？變的重要性在哪裏？50年後會否有其他改變？

資本主義制度真正不變

很多人提及「五十年不變」，其實是《基本法》第五條：「原有資本主義制度和生活方式，五十年不變。」

香港人一貫之自由和核心價值不變。整體管治制度和國際地位不變。這兩點是《基本法》承傳香港殖民時期擁有的核心價值和管治方式。

但事實是生活方式隨着社會進步會改變，比如與好友聯絡，社交媒體取代傳統書信往來。

港人原有的自由和核心價值首次得到《基本法》的確認而享有憲法上的保障。在殖民地時期，自由和核心價值的保障只是在法律層面。整體管治制度和國際地位隨着國家主權之轉變而有了相應的轉變。唯一真正的不變是資本主義制度。

殖民地香港沒有自治

香港回歸後有什麼變了？從國家主權、司法制度、法律制度和民主發展四個層面討論。

香港由英國殖民地隨着國家主權的轉變，變為中國不可分割一部分。香港政府由殖民地政府變為有高度自治，直轄於中央政府之特區政府。外交、國防事務由英國變為由國家負責和處理。殖民地時代的香港其實沒有自治，香港的內外事務都有英國殖民地政府負責。

什麼是高度自治？國家主席習近平在十九大會議上重提特區的全面管治權，令不少人解讀為與特區在一國兩制下的高度自治存在衝突和矛盾。全面管治與高度自治兩者之關係為何？

從歷史來源去看，香港回歸中國始於《中英聯合聲明》。《聯合聲明》建基於中國對香港基本方針政策。維護國家的統一和領土完整，並考慮到香港的歷史和現實情況。特區直轄於中央政府，除國防外交外，享有高度的自治權。高度自治權所指的是行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。留意方針所提及的，是高度的自治權，而非絕對的自治權，或獨立國家的自治權威主權。

設立特區的憲制全權力也非源自《中英聯合聲明》。《聯合聲明》既然同意中國根據方針對香港恢復行使主權，當然同意中英政府透過憲法賦予之權利設立特區並於特區實行一國兩制。此權力來自國家憲法第31條：「國家在必要時得設立特區行政區，在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」

由此可見，人民代表大會除須按照具體情況外，其設立特區行政區的權力是無限的。最終中國政府決定透過《基本法》的制度和實施，確立了特區的政治制度，這才是一國兩制在憲制上之來源。

習近平提及全面管治權同時，亦強調國家對一國兩制要「不變形，不走樣」。明顯地是說一國兩制的全面管治權，而非一般的全面管治權。高度自治權背後的全面管治權，可理解為回歸後，包括憲制上設立特區和一國兩制的全面管治權。所以兩者不應有衝突。

若談及「自決」，而明顯地又不是在談一國兩制下高度自治之相關問題的話，那談的只會是高度自治以外之主權問題。主權與治權分別明顯，亦有根本性的差異。這不但背叛了《中英聯合聲明》亦不能與一國兩制並存。

人大釋法合情合理

終審庭成立，代替英國樞密院為最高法院。香港首次有《基本法》為憲制文件，根據第158條，人大常委會擁有解釋這憲制文件的權力，但終審庭也有自治範圍內的解釋權。自治範圍外也有解釋權，以人大最終的解釋為終極的解釋。

中國為大陸法國家，在大陸法制度下憲法解釋權由法庭以外的議會或帶有政治功能的憲法法庭擁有並非罕見。這點是香港回歸以來最大的爭議。

香港是英國殖民地，行普通法。普通法的國家將所有問題都有法庭處理。而在成文法的國家，一般法庭不可以處理憲法問題，憲制法庭或委員會才可以處理上述問題。成文法的國家的憲制法庭成員不一定由律師組成。每個國家處理問題都不同，以法國為例，憲制法庭包括前總理。

中國不是普通法的國家，而是成文法的國家，制度源於蘇聯的制度。憲法問題不是由法庭處理，而是由人大常委會處理。香港在一國兩制下，究竟香港用普通法，還是成文法處理憲制問題？這點是最大矛盾。不幸地，《基本法》沒有寫清楚，所以有很多爭論。

有人說「五十年不變」，香港憲制問題應由法庭處理，任何香港法庭以外的處理都有損法治，所以人大常委會處理香港憲制問題都是有損法治。別人說香港法治已死，這就是邏輯的來源。

雖然香港在自治範圍之內行駛普通法，但香港回歸中國，回歸實行成文法的國家，應否由成文法的國家處理香港憲制問題呢？用這角度去看，人大常委會解釋《基本法》是沒問題的。人大常委會是解釋憲法的法定機構，由法定機構處理憲制問題，不違反法治。

內地的法律可以在香港實施

除了終極憲法解釋權不在終審庭外，部分內地法律可透過《基本法》第18條及附件三成為特區法律，但可納入特區法律之內地法律有嚴格的要求：只限於國防、外交和不屬於特區自治範圍之法律；只適用於整個特區實施的內地法律；必須經過《基本法》特定的程序或在緊急狀態下短暫實施。特首、議員有特定資格要求及可被彈劾。這些東西都是殖民地時代沒有的。

內地的法律其實可以在香港實施。正在香港審議的《國歌法》是全國性法律，是自治範圍之外的法律。將《國歌法》透過《基本法》第18條及附件三成為特區法律就可以了，《基本法》已經寫明。香港政府可以將不適合香港的全國性法律排除，為符合一國兩制的法律立法。

《中英聯合聲明》沒有要求香港普選

港人的自由、權利和義務首次在《基本法》第三章中列明和受憲法保護。最重要的，是港人透過第45條和68條之規定而首次獲承諾有民主發展機會。

「香港政改失敗，沒有普選，有違《中英聯合聲明》」這說法並不正確。《中英聯合聲明》並沒有觸及特區回歸後的政治架構或民主發展。《聯合聲明》只提及特區政府「由當地人組成，行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。」條文並沒有詳細指明是什麼形式的選舉，如何協商，因此《基本法》中涉及普選的條文並非始於《中英聯合聲明》。

從憲制角度而言，高度自治權乃根據《基本法》的制訂而體現。因此，《基本法》下之民主發展權利必然是包含於特區的高度自治權內的一種附屬權利，而非一種獨立，或與國家主權無關的權利。

換言之，特區的民主發展，在憲制下，是一種直轄於中央政府之地區管治權中的一種民主發展，而非一種主權國家所獨有的民主發展權利。這是《中英聯合聲明》的初衷。

《基本法》不會過期

在英國接受及確認下，香港由殖民地變為中國一部分。一國兩制乃一政治妥協，中央和港人均不能輸打贏要，只求一國而不重兩制，或只求兩制而不重一國。雙方均需要尊重和恪守新憲制安排下之改變：例如人大常委會在憲法上的解釋權和決定權，以及特區法治之重要性。香港民主發展乃在中央首肯下由港人爭取回來，並非英國政府爭取回來的，因此必須在雙方達至基本共識下才能推前。

《基本法》是否去到2047年就失效？《基本法》並沒有時限或可用期。因此特區政府在法律上有權處理2047後之土地權。但《基本法》和中國對港方針提及資本主義五十年不變；假若資本主義制度於2047年改變，仍會影響地權和國際投資者信心。但《基本法》的第三章，即是保障香港人自由和權利，是不會過期的。

要延續現有制度和生活方式，一國兩制只許成功，不許失敗。所有人不分政治取向，也應為成功全面落實一國兩制而努力。