李志喜：釋法不受控是法治最大威脅|本社編輯部

編按：公民實踐培育基金於2018年12月8日舉辦名為「法治對香港的意義及重要性」的論壇，講者包括香港終審法院非常任法官包致金法官、香港大律師公會前主席、資深大律師李志喜女士和英國最高法院前副院長曼斯勳爵。三位講者討論現時香港的法治狀況。此篇為李志喜女士當天的演講，全文如下：

立法和行政的關係

兩個星期前的我特別分心。我在收拾我的辦公室，將很多法律書籍送出去，我這才發現當中有好多我沒讀過的法律書。當中有一本很特別，因為它是山昆納第法官送的，我發現裏頭一個手寫自己在大學回答模擬考試的故事。當時他把孟德斯鳩的引句放在重心，導師的第一個評論就說，你的答案太長並引述太多歷史細節了，主考官要的是你討論理論。你須按照這三個標題並考慮當今情況書寫，答案才能完整，（一）立法和行政功能，（二）立法和司法功能，（三）行政和司法功能。謝謝山昆納第法官，我不怎麼讀過孟德斯鳩的著作，但我很快地在維基百科上搜尋到他是位很出色的作家，我退休後要讀他的書。他描述了上一代人的智慧及歷史的重要性。

法律是什麼？這要追溯回英國歷史上一個重要的權力鬥爭。如果我們不明白背景，就不會了解為什麼法律發展成今天的樣子。我們看到一國兩制，基於此，我們知道香港是有獨立的司法制度並擁有終審權的。回頭看英國的制度，我們明白英國國會不可將其意志強加於司法上影響個案裁決，法庭也不可指揮立法者改變法律的意思。這就是當時那個導師提到的，我們要考慮立法和行政的關係。

爭取香港人參與釋法

在《基本法》草案中，我父親（資深法官李福善）最反對的東西就是釋法制度。不論當時《基本法》草案有多少個版本，法律界的人都認為這是掛在每個人頭上的一把刀，並不斷地尋找改變的方法。方法中包括通過各種機制，確保香港人有機會直接向人大常委會的釋法提出質詢。《基本法》通過後，我和吳靄儀女士嘗試表態，看能不能透過《基本法》委員會機制讓香港人有機會對人大常委會的釋法帶來影響，這樣人大常委會就更能了解自己所釋的法在香港制度下是什麼樣子的，當然這個提議沒有被實現。為什麼？因為回頭看中華人民共和國的制度，釋法僅是一種立法的功能。人大常委可以解釋《基本法》的任何一條條文，當我說到任何一條條文時，這當然包括保障香港人權的條文。

取消議員資格的矛盾

看看取消議員資格的現況。雖然游蕙禎這個個案在還沒到終審法院前我沒去爭論，但在慣例上，立法會議員是被允許重新宣誓的。在第一次宣誓有偏差的情況下，議員享有第二次宣誓的機會，他們也明白得好好把握第二次機會。當時的立法會給游蕙禎和梁頌恆重新宣誓的機會，但這個機會被「保皇黨」（建制派）阻止，並遭到行政長官提出訴訟。其實按照法律，法律程序只能由律政司司長和選民啟動，身為行政長官參與這個程序，當時公務員那方提出的理據是「他在選民冊裏面」。但又按照法律，選民身份在這個程序裏面是需要提交按金的，這時他怎麼做？他就以行政長官的身份提出訴訟。有兩個議員被取消資格，之後一些候選人也被取消資格。其實如果你看回《基本法》104條，當中根本沒有提到過立法會、司法機關、行政機關又或者任何一個職位的候選人是需要宣誓的。不過按照釋法，這變成了一個標準。當你擁有不受約束的權力時，這些事情就會發生。律師可以做的，就是當我們的當事人有能力據理力爭時，我們可以代表他們去指出《基本法》在一國兩制下的特殊地位，它不受與其他憲法衝突的影響。

公道自在人心

關於《基本法》，事實上你能夠對你不認同的條例行使修改權，但你看現在的《基本法》，普遍來說是僵化了的。當一個條例被釋法而沒人反對時，這基本上會產生後果，它造成了某種程度的不公平。對那些爭取公平的人來說，某個條例將永遠都是對的，直到法庭說不是。吳靄儀女士和我參與過另一個關於警察紀律規條的個案，終審庭的裁定是警察在紀律法庭前應該有被代表的權利，但以前來說，這是不行的。在這個前提下，假設你上訴失敗，你將失去退休金與積蓄，這公平嗎？然而公平對華人來說是很重要的，中國人有一句話「公道自在人心」。

對候選人進行預估等於損害全民權利

有時問題不出在法律本身，需要被關心的其實是法治，不要讓法律任意被人詮釋。說到宣誓，你們看看陳浩天這個個案的邏輯。當你簽署確認書時，代表你承諾遵守《基本法》，但基於你之前的行為，選舉主任不相信你和你的資格，所以你的提名是無效的。你想想，如果法官對證人說，由於你之前被定過罪，相關紀錄使我不相信你的發言是誠實的，所以我不讓你宣誓成為一個證人。又或者說，一個證人過去沒有說出真相，法官憑什麼要相信你？不可以！法律是不允許提前預估人格的。選舉時，很多選民有份參與、提名候選人，這影響是什麼？你剝奪候選人的權利，同時也在剝奪人民的選擇權。

司法覆核是法治的雙贏

我常常準備為不可能實現的事情辯論，很多人對我說，別再說了，我們知道你的論點了。但我想說我們應該要關注的不只是司法獨立，還有整個邁向公義的機制。先不說結果，因為在不知道結果以前我們是不可能知道公義不公義的，但至少要有尋找公義的機會。在香港，還有一個捍衛法治的工具，就是司法覆核，不少人對它有所誤解。其實，我不喜歡「雙贏」這個說法，不過司法覆核確實是法治的雙贏。司法覆核的結果不管怎樣，如果政府遵循了法律，那法治就是贏了，但若不是，法庭裁判政府沒有這個責任，那也是法治赢了的结果。

對法治最大的威脅

香港面臨以國家安全之名禁止民族黨的情況。民族黨被取締後，我們律師不斷地提出上訴，那我們有沒有犯罪？刑事檢控官說過他們不起訴，但有趣的是，前刑事檢控專員在一個電台節目中說如果他還在位，他覺得律師很可能犯了技術性過失的罪行。獨立被禁止了，而我們知道獨立代表自主，倘若各種機構不能倡議自主，那明天的我們能倡議什麼？一國兩制下一國先行，我們不可以討論和通過運動來爭取、保護我們的制度，這就是釋法所造成的問題。作為這個社會的一分子，作為律師，這是我看到對法治最大的威脅。

法治對香港的意義及重要性二之二

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