灼見名家
  • 政局
    • 中國
    • 香港
    • 台灣
    • 國際
  • 教育
    • 親子
    • 幼兒教育
    • 小學
    • 中學
    • 高等教育
    • 國際教育
  • 文化
    • 文學
    • 歷史
    • 藝術
    • 語言
    • 電影
  • 財經
    • 地產
    • 投資
    • 金融
  • 生活
    • 心靈
    • 潮流
    • 飲食
    • 旅遊
  • 健康
    • 中醫
    • 西醫
    • 保健
    • 運動
  • 商業
    • 企管
    • 創業
    • 領袖
  • 科技
    • 科普
    • 科研
  • 影片
  • 名家榜
  • 灼見活動
  • 關於我們
No Result
View All Result
灼見名家
  • 政局
    • 中國
    • 香港
    • 台灣
    • 國際
  • 教育
    • 親子
    • 幼兒教育
    • 小學
    • 中學
    • 高等教育
    • 國際教育
  • 文化
    • 文學
    • 歷史
    • 藝術
    • 語言
    • 電影
  • 財經
    • 地產
    • 投資
    • 金融
  • 生活
    • 心靈
    • 潮流
    • 飲食
    • 旅遊
  • 健康
    • 中醫
    • 西醫
    • 保健
    • 運動
  • 商業
    • 企管
    • 創業
    • 領袖
  • 科技
    • 科普
    • 科研
  • 影片
  • 名家榜
  • 灼見活動
  • 關於我們
No Result
View All Result
灼見名家
首頁 政局 一地兩檢:法無定法,非法法也?

一地兩檢:法無定法,非法法也?

從法學角度看,法律難盡完善,必須有機制做出解釋,因而衍生各種理論。

黃賢 作者: 黃賢
2017-08-08
品味歷史

標籤: 一地兩檢文字學法學納粹德國類推
香港高鐵「一地兩檢」有關法律安排的爭論,已經在多個層面暴露了問題,有利促進國家的憲法監督制度的建立和立法水平的提高,促進依法治國。(亞新社)
香港高鐵「一地兩檢」有關法律安排的爭論,已經在多個層面暴露了問題,有利促進國家的憲法監督制度的建立和立法水平的提高,促進依法治國。(亞新社)

政府終於公佈高鐵「一地兩檢」法律安排的草案(1),先提《基本法》第20條,再由權威人士提出第118、119條,還搭上中國《憲法》第62條,簡直是數字遊戲。而從官員僵硬的辯解,難免隱約嗅出難言之隱,而對過來人來説,還勾起納粹德國的陰影。

核心是變更《基本法》第20條,改變特別行政區制度;其它如118、119條都是混淆視聽,因爲政府「三步走」的第二步,關鍵是:

… 全國人大常委會將批准內地相關單位依據《合作安排》到香港特區實施一地兩檢,同時依據《基本法》第20條授權香港特區落實一地兩檢涉及的相關事宜。(2)

《基本法》第20條,文簡意駭、用字精確,不容也不易擅意曲解:

香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。

對法學、文字學的考驗

「享有…授予的」(官方翻譯為 “enjoy …granted”)其他權力,含義再清楚不過,即在原有的權力外,額外「增加」其他權力。但「第二步走」,無論如何創意解釋或宣講,其核心實質是「放棄」多項憲法制度業已賦予的基本權力。

《文件》第48 段也夠坦白,頗能説明一切:

…《 基本法 》第 8 條 、 第18條及第22條的規範不適用…」。

如何把「授予」解釋或修改為完全相反的「放棄」(或「授權放棄」),對法學、文字學都是一大考驗。

從法學角度看,法律難盡完善,必須有機制做出解釋,因而衍生各種理論,如:擴大解釋、論理解釋 、推論、目的論解釋等等,依據是法理、邏輯、事實、立法原意等等。可簡單概括爲「法律之内、情理之中」。

但法律條文以外或根本沒有提到的,或法律所用文字不能包含的事項,以上各種理論都不適用。而文字若清晰明白,也不容任意曲解。把「授予」解釋或修改為其相反的「放棄/授權放棄」,肯定過不了法律、文字關。唯有訴諸於所謂「類推」推論。

「類推」:法無定法 非法法也

「類推」(3)的做法,是用各種推論的法式,把法律適用於法律條文以外的範圍,號稱是彌補法律的漏洞,古尤盛行。(4)主要用於刑法,但也適用於行政法乃至憲法。用的藉口不外「該死/罪有應得」、「避免浪費/經濟效益」。

姑勿論類推有沒有其合理性和必要性,此思路必定被濫用,難免把白變黑、内變外。可簡單概括為:「法盡辭拙、無中生有」,變成用違反法理的手段,扭曲法律,達到本來不能達到的目的。

其表表者首屬希特勒。以一起1936年的案件爲例(1935年才恢復類推,1945倒台),爲了達到目的,居然把限定適用於「國内」的法律,類推為相反的適用於「國外」。(5)

把「授予」解釋或修改為相反的「放棄/授權放棄」,如出一轍,必定師承或隱含以上推論。

納粹德國法院援用「類推」的判例。(蘿蔔頭,作者提供)

人民共和國搞「類推」

中國當代還在搞「類推」。1979年的《刑法》更明文允許類推。

第79條

本法分則沒有明文規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核准(6)。

甚至到了90年代,還爲了達到目的,援引類推判案,希特勒般把白變黑。難得一批賢人勇士,以此爲契機,集合各方健康力量,幾經艱辛,成功在刑法領域終止使用類推。1997年頒佈新《刑法》時,不僅刪去以上條文,還以最嚴厲的措辭譴責搞類推:

罪刑法定原則是相對封建社會罪刑擅斷而言的。確立這個原則,是現代刑事法律制度的一大進步,實行這個原則需要做到一是不溯及既往,二是不搞類推,三是對各種犯罪及其處罰必須明確、具體,四是防止法官濫用自由裁量權,五是司法解釋不能超越法律。(7)

有此突破口,則可延伸至立法、行政領域。2000年的《立法法》嚴格限定和規範各部門不得再以各種藉口擅自擴權或做出法外解釋。(8)

但在憲制層面,目前仍未有機制限制類推,依然可以顛倒黑白。

完善憲法監督   刻不容緩

變更《基本法》第20條,涉及多個法律和憲制層面。《憲法》雖然頒佈了70年,《憲法》以及《立法法》又定了相關條款,但憲法監督和保障制度依然不健全,推動起來困難重重。(9) 只有許崇德老先生才夠勇氣公開概嘆:「且不說常委會制定的法律有違憲的可能性,即使是全國人大製定的基本法律,也不能保證絕對不會違憲」。(10)

香港高鐵「一地兩檢」有關法律安排的爭論,已經在多個層面暴露了問題,有利促進國家的憲法監督制度的建立和立法水平的提高,促進依法治國。特別是從反面經驗,促使把權力,包括立法權、法律解釋權「關在籠子裏」。

首先,不搞類推:人大常委會應以此為契機,以當年的勇氣和見識,宣佈不得在任何法律範疇搞「類推」,向歷史告別,斷掉又一封建尾巴 。這樣做功德無量、蔭及子孫。而香港能促成此事,比GDP多貢獻十個百分點更重要、更持久。

再者,不得簡單授權:如上所述,簡單「依據《基本法》第20條授權」是過不了法律、文字關的法外解釋,是淪落到用顛倒黑白的「類推」,應是法理所不容。

第三,不得簡單釋法:《基本法》第20條,文簡意駭、用字精確,不容擅自解釋曲解。前車可鑒:2012年有關雙非孕婦問題能否以釋法解決,連全國人大會議發言人和一眾權威都認爲可以,但被最高層叫停,重要原因之一,是《基本法》有關條文文簡意駭、用字精確,不容也不易擅意曲解,衹可通過修改《基本法》,而不可簡單取巧釋法。(11)

第四,不得篡改《基本法》的法定修改程序:不得簡單以任何方式,企圖規避《基本法》第159條詳細定下修改《基本法》的嚴謹制度。(12) 現在提出的「三步走」,由香港簡單通過《合作安排》即可由人大常委依據《基本法》第20條授權放棄原賦予的權力。此做法實質是在修改《基本法》、改變特區的制度,但用的手段卻是法律取巧、開後門規避第159條;還有越權之嫌,因只有全國人大才有權修改《基本法》,人大常委僅有提案權。同時違反《立法法》第八條第三款有關特別行政區制度「只能制定法律」的規定。

更重要的是,在政治層面,國家領導應很清醒,走依法治國之路孰不容易,容忍法律取巧、顛倒黑白、下不爲例的心態,必定導致別的領域的失慎失策失誤。中國國度,過百年不容易(13);習主席提出「兩個一百年」、「依憲治國依憲執政」,憲制方面必須額外嚴謹,不容失察。

CIQ 2.0 加强版

怎麽辦?

其實不是沒有辦法,完全不必涉及變更《基本法》的問題。理想的一地兩檢方案,是新技術下的CIQ 2.0 加强版方案,即:海關+出入境+檢疫的雙向加强版。可是卻被政府輕描淡寫略過,甚至沒有列入深入研究的六個方案。(14)但幾乎可以肯定的是,有關部門若不是跟不上技術發展,就是不敢提出有關解決措施(何況《文件》的第42段和43-46段是在打架的)。

建議政府全面、認真展開這方面的諮詢、討論,類推海外通行做法,尋找一個合理又可行的方案按時通車,避免又一次製造社會分化。或許還會發現,高鐵最大的經濟效益,是促進新界北區的發展。


附註:
(1)  政府提交立法會討論文件:《廣深港高速鐵路香港段清關 、出入境及檢疫安排》(2017.07)以下簡稱《文件》。在香港要實施的「一地兩檢」和深圳灣口岸現行的「一地兩檢」,法理基礎不同、憲法地位迥異。二者僅僅運作層面可類比,法律問題不容混爲一談,政府要注意宣傳手段,避免誤導。https://docs.google.com/viewer?url=http%3A%2F%2Fwww.thb.gov.hk%2Ftc%2Fpolicy%2Ftransport%2Fpolicy%2Fcolocation%2FChi_XRL_LegCo_(Final).pdf

(2)  《文件》第53段。:「三步走」是一兩地簽署《合作安排》; 2 人大常委授權 ;3 本地立法。

(3)  不妨坐高鐵去成都,看看寶光寺大雄殿的對聯:「世外人,法無定法,然後知非法法也;天下事,了猶未了,何妨以不了了之。」

(4) 《左傳  昭公六年》(公元前536年):「民知有辟,則不忌于上,並有爭心,以徵於書,而徼幸以成之,弗可為矣…。」

(5)   各種例子,參看R. G. 18/2/36, Deutsche Justiz: Rechtspflege und Rechtspolitik, 1936, 609; Frankfurter Zeitung, June 24, 1936; R. G. 27/3/36 同上, 1936, 774等等。

(6)  《中華人民共和國刑法》(全國人民代表大會  1979年7月1日):第五章 其他規定。

(7)  《中華人民共和國刑法釋義》,全國人大常委會刑法室編。

(8)   參看《立法法》第八、九條。

(9)   「國內外的歷史和實踐已經說明,憲法實施的加強需要全面有效的憲法保障制度,其中尤以憲法監督制度為緊要。但憲法監督制度不健全在我國積弊已久,基礎薄弱,不利因素較多」,焦洪昌、王放:“分步驟完善我國憲法監督制度”,《國家行政學院學報》2015年第2期。

(10)  許崇德:「論我國的憲法監督」,《法學》2009年第10 期。

(11)   參看《基本法》第24條第一款。

(12)  《基本法》第159條

本法的修改權屬於全國人民代表大會。

本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會,國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案,須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後,交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。

本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前,先由香港特別行政區基本法委員會研究並提出意見。

本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

也不妨在回歸20年後,比照一下鄧小平在第一次對外公開提出「一國兩制」時,對失敗的擔憂和對官員的警誡。可概括爲鄧的「三不」政策:

不是從香港問題開始的,是從台灣問題開始的,但道理相同;不破壞他那個制度;不搞「統戰手法」,講大政方針;沒有這樣的氣度不行。都該檢討一下。

(13)  帝制年代,34個朝代平均壽命僅93年,中位數53年,標準差88年,衹有13個能熬過100年。(若把東西兩漢、南北兩宋合併,平均壽命也只延長6年至99年,中位數則降到50年,11個過關)。黃賢,《千年帝制探興衰 百歲民國問短長》:http://wp.me/p28B6z-5b

(14)  《文件》附件:《就廣深港高鐵通關程序曾經探討過的主要構思》。

更多精采文章

  • 完善選舉制度   政經人才參政翻兩翻完善選舉制度 政經人才參政翻兩翻
  • 善用邊境土地 檢視綠化帶用途善用邊境土地 檢視綠化帶用途
  • 《紐約時報》刊文,指美國不應繼續追求全球霸權《紐約時報》刊文,指美國不應繼續追求全球霸權
  • 因選舉推遲而產生的立法機關空缺因選舉推遲而產生的立法機關空缺
  • 王振民:政府到底做錯了什麼事情,使一些人要‌「攬炒」香港?王振民:政府到底做錯了什麼事情,使一些人要‌「攬炒」香港?


黃賢

生於香港,畢業於拔萃男書院及美國哈佛大學法學院,獲法律博士學位,曾在美國最大的國際事務法律事務所工作。1978應邀回國,在北大(77、78級法律系)和外經貿大學(1979碩士班)講授國際經濟法、公司法、兼任中信和多個中央部委法律顧問,也參與多項立法工作。曾擔任北京吉普車、訊達電梯、平朔煤礦等等眾多涉外談判的法律顧問。主持翻譯《美國標準公司法》。1982因間諜罪坐繫秦城;1989秋,罪名推翻。1992返港,今在兩岸三地從事策略顧問工作。黃氏自1970起即參加保衛釣魚台運動。2022年6月16日,其在灼見名家刊登之〈談首宗《國安法》案件控方專家報告〉系列評論,榮獲亞洲出版協會卓越評論獎。
View all posts
標籤: 一地兩檢文字學法學納粹德國類推
申請成為灼見名家基本會員,免費收取電子報
同意灼見名家會員服務條款及細則
Please login to join discussion

編輯精選

梁家傑表示,公民黨劃上句點,是因為「沒有人肯接任主席、沒有人肯接任執委」,亦無從籌款,因此很難繼續。(梁家傑Facebook)
灼見報道

創黨16年 公民黨宣布自願清盤

作者: 本社編輯部
2023-05-28
左起:中大醫學院賽馬會公共衞生及基層醫療學院教授黃至生教授、中大醫學院院長兼腸道微生物群研究中心主任陳家亮教授,以及中大醫學院裘槎醫學科學教授、香港微生物菌群創新中心總監黃秀娟教授。(主辦方提供)
灼見報道

中大醫學院證實改善腸道微生態 有效紓緩新冠後遺症

作者: 編輯精選
2023-05-23
協助傳統製造業利用創新科技升級轉型,實現智能化先進製造。(Shutterstock)
灼見創科

從研發到製造 推動新型工業化

作者: 香港科技園公司
2023-05-23
佛山市一家開發氫能燃料技術的企業來港考察,與本地能源科技及政商各界會面交流。
灼見報道

佛山氫能企業冀落戶香港 為灣區綠色航運作出貢獻

作者: 本社編輯部
2023-05-23
任景信認為,無論是對環境、社會及管治(ESG)或是碳排放,數據聯通絕對有好處。
灼見專訪

數碼港行政總裁任景信:碳數據處理應用增加 綠色科技成資本新寵

作者: 本社編輯部
2023-05-22

影片

  • 資深傳媒人張圭陽:敘利亞歷經天災、內戰如何重建? 美國制裁下的文明古國新面貌
  • 黃錦輝教授:G7計劃把北約亞洲化會否得逞?王毅與沙利文會晤能夠改善中美關係?
  • 數碼港CEO任景信:綠色科技如何成為資本新寵、年輕人鍾情的事業?企業怎樣發掘碳數據商機?
  • 資深傳媒人張圭陽:阿富汗、敘利亞為什麼是輸出難民最多的國家?揭開塔利班政權神秘面紗
  • 葉問外甥盧文錦師傅:葉問如何智鬥軍閥排長?怎樣三招擊敗日本憲兵教頭?有沒有做過國民黨特務?
  • 太古集團唐偉邦:屋頂耕種,也是可持續發展?今日廢棄之物,是明日可用資源?
  • 曾繁光醫生:社交焦慮症是怎樣形成的? 用什麼方法克服與治療?
  • G20綠色金融推手馬駿博士:推動雙碳要年花16萬億元,錢從何來?歐盟徵碳稅,劫貧濟富?
  • 雷鼎鳴:白宮把美元武器化怎樣害人害己? 全球多國去美元化將有什麼災難後果?
  • 全球高等教育有何值得相互借鑑之處?全球化下的大學面臨哪些困境與危機?──郭位教授大問於市與全球頂尖校長對話系列總結
Currently Playing

熱門文章

  • 宿世的善根宿世的善根 常霖法師
  • SEN:教育界最核心的挑戰SEN:教育界最核心的挑戰 陳家偉
  • 小學五年級是關鍵的一年小學五年級是關鍵的一年 陳家偉
  • 有線電視的前世今生 兼談香港電視業前景有線電視的前世今生 兼談香港電視業前景 編輯精選
  • 小紅書勝IG小紅書勝IG 項明生
  • 21世紀兩個最重要組織:金磚和上合21世紀兩個最重要組織:金磚和上合 張建雄
  • 一個社會要容得下幽默一個社會要容得下幽默 陳景祥
  • 博文約禮的三種體驗博文約禮的三種體驗 潘銘基
  • 28歲《長津湖》國際作曲家Elliot Leung(梁皓一) :「成功有跡可循,香港人做嘢同外面有乜唔同?」28歲《長津湖》國際作曲家Elliot Leung(梁皓一) :「成功有跡可循,香港人做嘢同外面有乜唔同?」 李偉民
  • 中大醫學院證實改善腸道微生態 有效紓緩新冠後遺症中大醫學院證實改善腸道微生態 有效紓緩新冠後遺症 編輯精選
  • 佛山氫能企業冀落戶香港   為灣區綠色航運作出貢獻佛山氫能企業冀落戶香港 為灣區綠色航運作出貢獻 本社編輯部
  • 隱藏在命盤中的治病方案隱藏在命盤中的治病方案 潘樂德
  • 創黨16年 公民黨宣布自願清盤創黨16年 公民黨宣布自願清盤 本社編輯部
  • 逢危須棄逢危須棄 吳家豪
  • 從吳越國「納土歸宋」看兩岸統一趨勢從吳越國「納土歸宋」看兩岸統一趨勢 關品方
  • 南韓開始衰敗南韓開始衰敗 蔣匡文
  • 從研發到製造 推動新型工業化從研發到製造 推動新型工業化 香港科技園公司
  • 移民專家的人生多元選擇移民專家的人生多元選擇 張灼祥
  • 中年幸福婚姻特質中年幸福婚姻特質 羅乃萱
  • 習近平主席與《星空奇遇記》習近平主席與《星空奇遇記》 陳奕偉

推薦作家

  • 阮紀宏
  • 張灼祥
  • 廖書蘭
  • 列家誠
  • 謝祖墀
  • 周延
  • 張建雄
  • 鄭家寶
  • 羅祥國
  • 溫志倫
  • 張宗永
  • 陳家偉

承印人

灼見名家傳媒有限公司
地址 : 香港黃竹坑道21號環匯廣場10樓1002室

聯絡我們

公司 : 灼見名家傳媒有限公司
地址 : 香港黃竹坑道21號環匯廣場10樓1002室
總機 : +852 2818 3011
傳真 : +852 2818 3022
業務電話 :+852 2818 3638
電郵 : [email protected]

追蹤我們的社交平台

會員訂閱「灼見名家」電子報

© Master Insight Media Limited 2023 All rights reserved. 私隱政策

No Result
View All Result
  • 政局
    • 中國
    • 香港
    • 台灣
    • 國際
  • 教育
    • 親子
    • 幼兒教育
    • 小學
    • 中學
    • 高等教育
    • 國際教育
  • 文化
    • 文學
    • 歷史
    • 藝術
    • 語言
    • 電影
  • 財經
    • 地產
    • 投資
    • 金融
  • 生活
    • 心靈
    • 潮流
    • 飲食
    • 旅遊
  • 健康
    • 中醫
    • 西醫
    • 保健
    • 運動
  • 商業
    • 企管
    • 創業
    • 領袖
  • 科技
    • 科普
    • 科研
  • 影片
  • 名家榜
  • 灼見活動
  • 關於我們

© Master Insight Media Limited 2023 All rights reserved. 私隱政策

Login to your account below

Forgotten Password?

Fill the forms bellow to register

All fields are required. Log In

Retrieve your password

Please enter your username or email address to reset your password.

Log In